(926 S. K. m. 65, 106) (657 S. K. m. 48) (1632 S. K. m. 30, 31) (1136 S. K. m. 5)
Davacı vekili tarafından verilerek 3 Temmuz 1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacı hakkında Sarıkamış 9 ncu Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Savcılığında kamu davası açılması üzerine davalı idare tarafından açığa çıkarıldığını, işlemin nedenini zimmet suçunu işlemiş olduğu varsaymamın oluşturduğunu, oysa davacının henüz sanık burumunda bulunduğunu, esasen verilen ve kesinleşen bir mahkumiyet hükmü bulunmadıkça davacının bu suçu işlediğinin hukuken söylenemeyeceğini, zira suçu işlediği ispat edilene kadar herkesin masum sayılacağının ceza hukukunun temel ilkelerinden birisi olduğunu, işlemin doğurduğu hukuki sonucun yasanın aradığı sonuç olmadığını, işlemin davacıyı yargılamadan mahkum ettiğini, işlemin neden, amaç ve konu yönlerinden hukuka aykırı bulunduğunu iddia ederek, iptali ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, Askeri Yüksek idare Mahkemesi Nöbetçi Dairesinin 29 Ağustos 1995 gün ve E. 1995/23 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davacı J. Astsubay Kd. Çavuş Atilla Aydoğan'ın memuriyet nüfusunu kötüye kullanmak ve zimmet suçlarını işlediği iddiasıyla, hakkın da Sarıkamış 9 ncu Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Savcılığının 24 Nisan 1995 gün ve E. 1995/268, K. 1995/541 sayılı iddianamesi ile Askeri Ceza Kanununun 115, 131 ile TCK. nun 80 ve 71 nci maddeleri uyarınca kamu davası açılması üzerine, içişleri Bakanlığınca tesis edilen 17 Haziran 1995 gün ve PER.: 7621-3685-95/Huk. İşleri sayılı işlemiyle zimmet suçundan hakkında kamu davası açılması nedeniyle açığa çıkarıldığı anlaşılmıştır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanununun 106 ncı maddesinde, astsubayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılmasının subaylar hakkındaki hükümlere tabi olacağı belirtilerek, subaylarla ilgili düzenlemelere yollama yapılmıştır. Aynı kanunun subayların açığa alınmalarıyla ilgili 65 nci maddesinin ilk fıkrasında açığa alınan subaylar ve askeri memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır denildikten sonra (a) bendinde Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan yada taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa, çıkarılabilirler hükmü öngörülmüştür.
Davacı hakkında Sarıkamış 9 ncu Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Savcılığının yukarıda tarih ve sayısı verilen iddianamesi ile Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinde yaptırma bağlanan zimmet suçundan kamu davası açılmış bulunmaktadır.
Açılan kamu davası esas alınarak davacı hakkında açığa çıkarma işlemi tesis edildiğine göre, işlemin hukuka uyarlı sayılıp sayılmayacağı değerlendirilirken öncelikle zimmet suçunun yüz kızartıcı nitelikli bir suç olup olmadığının ortaya konulması kaçınılmaz görünmektedir.
Türk hukukunda, yüz kızartıcı suç kavramının tanımı yapılmaması hangi suçların yüz kızartıcı suç kavramına girdiği konusunda tutamak oluşturacak müşterek bir kural getirilmemiştir.
Bazı düzenlemelerde ve o düzenlemenin uygulama alanı ile sınırlı kalacak biçimde, yüz kızartıcı suçların neler olduğu ad sayma yöntemiyle belirlenmeye çalışılmıştır. Bu yapılırken pozitif hukukumuzda yüz kızartıcı suç kavramına dahil olacak suçlarda birlik sağlandığı da söylenemez. Yüz kızartıcı suçların neler olduğunu sayma yöntemi ile belirleyen bir düzenlemede kavram içinde sayılan bir suçu, öbür düzenlemede kavrama dahil edilmediği görülebilmektedir, örneğin; yüz kızartıcı, şeref ve haysiyeti kırıcı suçların neler olduğunda, Anayasanın Milletvekili seçilme yeterliğiyle ilgili 76 ncı maddesi ile memurluğa alınacaklarda aranacak koşulları düzenleyen 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/5 nci maddesi ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun Avukatlığa kabule engelleri belirleyen 5/2 nci maddesinde müştereklik bulunurken 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinin (A) bendi 2 nci alt bendinde diğer kanunlarda gösterilmeyen bazı suçlar kapsama dahil edilirken, o kanunlarda kapsam içinde sayılan zimmet ve rüşvet suçlarının Askeri Ceza Kanununda geçmediği görülebilmektedir.
Hangi suçların yüz kızartıcı şeref ve haysiyet kırıcı olduğunun saptanmasında, toplumun genel ahlaki eğilimlerini, şeref ve haysiyet deyim lerine, bakış açısı ve değer yargılarını bu konuda oluşmuş gelenek ve göreneklerini, ölçüt alarak sonuca varılmasının uygun olacağı söylenebilir.
Bu gün için hukuki hiyerarşide bir diğer ifade ile normlar sıralamasında en üstte yer alan Anayasa da, zimmet suçu yüz kızartıcı suç olarak kabul edilmiş ve Milletvekili seçimine engel neden olarak gösterilmiştir. Toplumun zimmet suçu için anlayış ve değer yargılarının Anayasada kabul edilenden farklı olacağı söylenemez. Tüm yasal düzenlemelerde zimmet suçu, yüz kızartıcı, şeref ve haysiyet kırıcı suç olarak sayılırken, Askeri Ceza Kanunun doğrudan doğruya yüz kızartıcı suçların belirlenmesi ile ilgisi bulunmayan, salt tart ve ihraç cezalarının uygulanması ile bağıntılı 30 ve 31 nci maddelerinde yer almaması, bu suçun yüz kızartıcı suçlardan kabul edilmeyeceğine haklı bir gerekçe oluşturamaz. Emanete hıyanet edilmez yolundaki toplumun değer yargısı ve Anayasa ile 657 ve 1136 sayılı kanunlardaki kurallar gözönüne alınarak, Kurulumuzca zimmet suçunun yüz kızartıcı, şeref ve haysiyet kırıcı suçlardan sayılması gerektiği sonuç ve kanaatına varılmıştır.
Davacının açığa alınması bu suçu işlediğinin sabit olduğu nedenine dayanmamaktadır. 926 sayılı kanunda işlemin hukuki nedeni suçu işlediği şeklinde değil, yüz kızartıcı suçtan ilgili hakkında kamu davası açılmış olması şeklinde gösterilmiştir. Davacının işlediği iddia edilen zimmet suçundan hakkında iddianame ile kamu davası açıldığına ve işlemde bu nedene dayanarak tesis olunduğuna göre, işlemin neden unsuru yönünden hukuka aykırılığından söz edilemez.
926 sayılı kanunun 65 nci maddesi açığa çıkarılabilirler şeklinde olup ve bu konuda idari takdire yer verilmesine olanak veren bir fiile son bulmaktadır, idarenin takdir hakkının bulunduğu durumlarda, bu yetkinin alabildiğine sınırsız kullanılacağı elbette düşünülemez. Hukuk devletinin gereği olarak, hukuka bağlı idare takdir yetkisini, hukuki ölçütlere sadık kalacak şekilde kullanmak durumundadır. Davaya konu işlemi tesis ederken idarenin bu çerçevede hareket etmediğini gösteren bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır. Davacının işlediği öne sürülen fiili yüz kızartıcı bir suç olup, bu suçu nedeniyle hakkında kamu davası da açıldığına göre, 926 sayılı kanunda açığa çıkarma işlemi için öngörülen tüm koşulların oluştuğundan hareket eden idarenin, davacı hakkında takdir hakkını açığa çıkarma işlemi tesis etme yolunda kulanmış olmasında hukuki bir zaaf görülmediği gibi işlemin tüm unsurlarıyla hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacının önce koyduğu iddiaları kabule değer bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy