(5434 S. K. m. 39, 44, 47) (926 S. K. m. 49, Ek m. 5)
Davacı tarafından verilerek 17 Nisan 1996 günü kayda geçen dava ile idarenin savunması üzerine verdiği 23 Eylül 1996 günlü ikinci dilekçesinde özetle: 26 Ocak 1996 günü kendi isteğiyle emekliye ayrıldığını, o tarihte albay rütbesinde beş yıl beş aylık süre hizmeti bulunduğunu, bu haliyle subay rütbesindeki bekleme süresini doldurduğunu, emekliliğini istediği dilekçesinde, 5434 sayılı Kanunun 47 nci maddesinden söz etmesinin, emeklilik dilekçesini vermeden önce işlemi yapacak görevlilerle görüştüğü sırada, malulen emekliliğini istemesi gerektiğinin bildirilmesinden kaynaklandığını, oysa kendisinin albay rütbesinde bekleme süresini doldurduğunu ve bu yüzden emekliliğinde kadrosuzluk tazminatı alacak şekilde hakkında emeklilik işlemi yapılması gerektiğini, emeklilik onayında da zaten malûllük raporu yanında isteği üzerine sözcüklerine de yer verildiğini, ayrıca... ifadesinin eklendiğini, Emekli Sandığınca, emeklilik onayındaki bu hususların dikkate alınmadığını ve kendisine kadrosuzluk tazminatı ödenmediğini, gerekçe olarak da adi malûl olarak emekliye sevkedildiğinin ve Kanunda adi malûl statüsü ile emekliye sevk edilenlere kadrosuzluk tazminatı ödeneceğinin düzenlenmediğinin gösterildiğini, işin gerçeğinin albay rütbesinde bekleme süresini doldurduktan sonra kendi isteği ile emekli olmaktan ibaret bulunduğunu, bu durumda hukuka aykırı olduğunu iddia ederek, iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Albaylığa nasbi 30 Ağustos 1990 olan davacının, Lüleburgaz 241 nci Piyade Alay Komutanlığı emrinde Piyade Üsteğmen olarak görev yaptığı sırada rahatsızlığı nedeniyle İstanbul Gümüşsüyü Askeri hastanesine sevkedildiği, bu hastane Sağlık Kurulunun 19 Ocak 1972 gün ve 119 sayılı raporu ile hakkında Her iki gözde miyopi, solda aşırı pes çavuş (yürüyüşü bozacak şekilde) tanı ve B/66.F.2'ye uyar sınıfı görevini yapamaz. O.B.K.Y. uyar 2 No. lu çizelgedeki sınıflarda görev alır. kararı verildiği, raporunun T.C. Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca incelendiği ve 04 Nisan 1972 gün ve 5/1230 sayılı işlemiyle davacının Adi Malûl olduğunu karar alındığı, davacının sınıfı değiştirilerek piyade sınıfından personel sınıfına geçirildiği, görevine devam ederek, 15 Aralık 1995 günlü dilekçesiyle sınıf değişikliğine esas alınan raporu ve 5434 sayılı Kanunun 47 nci maddesi uyarınca emeklilik işleminin yapılmasını istediği, davalı Milli Savunma Bakanlığının 26 Şubat 1996 gün ve 10 sayılı onayı ile ... sınıfı görevini yapamaz kaydıyla verilen sağlık raporu ve isteği üzerine, 5434 sayılı Kanunun 44 ncü maddesi gereğince malûl olarak emekliye ayrılması ve 926 Sayılı Kanunun 499 sayılı Kanun hükmünde Kararname ile yeniden düzenlenen Ek-5 nci maddesi gereğince, kadrosuzluk tazminatına tabi tutulmasının uygun görüldüğü... denilerek, emekliye sevkedildiği, emeklilik onayının T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne gönderildiği, Genel Müdürlüğün 08 Mart 1996 gün ve 51646 Sayılı işlemişle kırk yıl, iki ay, üç günlük hizmetine karşılık 1 nci derecenin 4 ncü kademesi ve +5800 ek gösterge üzerinden 15 Mart 1996 gününden geçerli olacak şekilde davacıya adi malûllük aylığı bağlandığı, davacının 21 Mart 1996 günlü dilekçesinde kadrosuzluk tazminatı ödenmesi gerektiğini belirterek başvuruda bulunduğu, davalı Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün günsüz ve B.07.1.EMS.0.10.06.01/43.301.013 sayılı işlemiyle adi malûl olarak emekliye sevkedildiği ve Kanunda adi malûl statüsünde emekli edilenlere kadrosuzluk tazminatı ödeneceğinin öngörülmemesi gerekçe gösterilerek isteminin reddedildiği dava dosyasında mevcut belgelerden anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusu, sevk edildiği hastanece düzenlenen rapor nedeniyle T.C. emekli Sandığı Genel Müdürlüğü Sağlık kurulunca hakkında adi malûllük kararı verilen davacının, albay rütbesine dek hizmet yaptıktan ve bu rütbede bekleme süresini doldurduktan sonra verdiği dilekçesinde evvelki maluliyetini belgeleyen raporuna ve 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun malûllüğü düzenleyen maddelerine göre hakkında emeklilik işlemi yapılmasını istemiş olsa dahi, emeklilik onayının, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 49 ncü maddesinin (f) bendi ve 499 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yeniden düzenlenen Ek-5 nci maddesince sağlanan kadrosuz tazminatından yararlanacak şekilde mi, yoksa adi malûl olarak mı alınması gerektiği ve emeklilik onayına göre davacıya kadrosuzluk tazminatı ödenip ödenmeyeceği hususlarıyla ilgilidir.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 499 sayılı KHK. ile değişik 49. maddesinin (f) bendi uyarınca bekleme süresini doldurup kadrosuzluk nedeniyle re'sen emekli edilen albaylara kadrosuzluk tazminatı ödeneceği, ayrıca 926 Sayılı Kanuna 499 Sayılı KHK. nin 23 ncü maddesi ile yeniden düzenlenen EK-5 nci maddesinde rütbe bekleme süresini dolduran albaylardan kendi isteği ile emekliye ayrılanlara da 49 ncü maddenin (f) bendi esaslarına uygun olarak kadrosuzluk tazminatı ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39 ncu maddesinin (b) fıkrasında kadın iştirakçilerin 20, erkek iştirakçilerin 25 fiili hizmet yılını dolduranların istekleri halinde emekli aylığı bağlanabileceği, aynı kanunun 44. maddesinde ise görevini yapamayacak durumda olan iştirakçilerin raporlarının sandıkça kabulü halinde emeklilik için gerekli fiili hizmet sürelerini tamamlayıp tamamlamadıklarına bakılmaksızın haklarında malûllük hükümlerinin uygulanacağı biçiminde düzenleme getirilmiştir.
Davacının emekliye sevkedildiği tarih itibariyle kırk yıl, iki ay, üç günlük hizmeti bulunduğu davalı idareler tarafından kabul edilmiştir. Emekliliğini istediği tarihte de kadrosuzluk tazminatından yararlandırılması için albaylık rütbesinde bekleme süresini doldurmuş olmak koşulunu taşıdığı da bir gerçektir. Davacının emekliliğe şevkini istediği dilekçesinde asıl irade ve amacı albaylık rütbesinde bekleme süresini doldurmuş olması nedeniyle hakkında kadrosuzluk tazminatı ödenecek şekilde emeklilik onayı alınmasını istemiş olmaktadır. Nitekim davalı Milli Savunma Bakanlığının 26 Ocak 1996 gün ve 10 sayılı emeklilik onayında, ... 926 Sayılı Kanunun 499 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yeniden düzenlenen Ek-5 nci maddesi gereğince kadrosuzluk tazminatına tabi tutulmasının uygun görüldüğü... denilmiş olması da, davacının kadrosuzluk tazminatından yararlandırılmasını, sağlayacak biçimde emeklilik onay işlemi yapılması yolunda istemde bulunduğunun haklı göstergesidir.
Davacı hakkında T.C. Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca, Gümüşsüyü Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun raporuna dayanılarak 14 Nisan 1972 gün ve 5/ 1230 sayılı işlemle Adi Malûl olduğuna karar verilmiş olmasına karşın, albaylık rütbesinde bekleme süresini, doldurduğu tarihten önce maluliyet hükümlerinin uygulanması ve ona göre emekli edilmesi işleminin de bulunmadığı, 5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca görevine devam ettiği ve Kanunen kendisine tanınan malulen emeklilik hakkından önceden de yararlanabileceğini bildiği halde o aşamada bu yola gidemediği, ta ki albaylık rütbesinde bekleme süresini fazlasıyla doldurduktan sonra 499 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen kadrosuzluk tazminatından yararlanmak amacıyla emeklilik dilekçesini verdiği anlaşılmaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunun EK-5 nci maddesinin 499 sayılı KHK. ile yeniden düzenlenmesinin amacının, TSK. de albay birikimini önlemek, personelin sırf kadrosuzluk tazminatı almak için beklemelerinin önüne geçmektir. Bu nedenle de rütbe bekleme süresini tamamlayan albayların kadrosuzluk tazminatı almak suretiyle istekleri halinde emekliye ayrılmalarına olanak sağlanmıştır.
Davacı emekliliğini istediği ve emekliye sevk edildiği tarihte kadrosuzluk tazminatına hak kazanacak şekilde hizmet süresini doldurmuş bulunmaktadır. Hizmet süresini doldurarak emekliliğini isteyen emsali bir albay hakkında, kendi isteğiyle emeklilik onayı alınacağından emekliliğinde kadrosuzluk tazminatı ödenirken, aynı hizmet süresine karşılık, isteği üzerine ama adi malûl statüsünde emekliye sevkedilen ve buna bağlı olarak da kadrosuzluk tazminatı ödenmeyen davacı hakkındaki işleri, en azından hukukun eşitlik ve hakkaniyet gibi genel ilkeleri yönünden hukuka uyarlı bulmak olanaksızdır.
Aynı durum ve konumda olanların kanun önünde eşitlikleri Anayasal bir kuraldır. (Anayasa Md. 10) Davacı emekliliği için gerekli hizmet ve albaylık rütbesinde bekleme süresini dolduracağına, sağlık nedeniyle vazifesini yapamadığı için adi malûl olarak değil, hizmet süresini doldurduğu nedeniyle kendi isteği üzerine emekliye şevkini istediğine göre, hakkında isteğiyle emeklilik onayı alınması gerekirken, adi malûl statüsüyle emekliye sevk onayı alınmasına ve bu işlemi neden kabul edip emekliliğinde kadrosuzluk tazminatı ödenmemesine yönelik olarak tesis edilen işlemler, neden öğeleri bakımından hukuka uyarlı bulunmamıştır.
Bu yüzden davalı idarelerin savunmalarında öne sürdükleri hususlar kabule değer görülmemiştir.
Açıklandığı üzere, davacının istekle emekliye şevki ve kadrosuzluk tazminatı alması gerekirken, adi malûl olarak emekliye şevki ve kadrosuzluk tazminatı ödenmemesine ilişkin hukuka aykırı işlemlerin İPTALİNE.
Bu kararlar sonrasında konu kendisine intikal eden Uyuşmazlık Mahkemesi, kadrosuzluk tazminatına ilişkin ihtilafta genel idari yargıyı görevli bulduğundan; bu karar sonunda bu tür davalarda AYİM'ce görevsizlik kararı verilmektedir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy