(2709 S. K. m. 10, 152, 157) (657 S. K. m. 36) (926 S. K. Ek m. 17) (547 S. KHK. m. 1) (ANY. MAH. 21.09.1993 T. 1993/21 E. 1993/30 K.) (ANY. MAH. 15.09.1995 T. 1994/89 E. 1995/10 K.) (ANY. MAH. 26.06.1995 T. 1994/90 E. 1995/22 K.)
Davacı 3 Mayıs 1996 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle: 486 Sayılı KHK. uyarınca yapılan düzenleme ile kendisine emsali devlet memurları kadar ek özel hizmet tazminatı ödendiğini, ancak 547 sayılı KHK. ile Ek Özel Hizmet Tazminatı tavanının %15 den %30'a çıkartıldığını, halen 3 ncü dereceden aylık almakta olduğunu, davalı idarenin yaptığı bir düzenleme ile Genel idari Hizmetleri Sınıfında görevli emsali Devlet Memurlarına %18 oranında Ek Özel Hizmet Tazminatı ödenirken, kendisine bunları yarısı oranında, %9 Ek özel Hizmet Tazminatı ödenmekte olduğunu, işlemin hukuka aykırı bulunduğunu, zira davalı idarenin tesis ettiği işlemin 547 Sayılı KHK. nin çıkarılış amacına uygun bulunmadığını, 547 Sayılı KHK. nin 1 nci maddesinin son fıkrasındaki hükmün Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu sorunun öncelikle Anayasa Mahkemesine götürülmesini gerektiğini iddia ederek, Genelkurmay Başkanlığının 9 Şubat 1906 gün ve PER. 4300-18-96/MRK. D. SVL. M. Ş. 3298/120-2247 sayılı işleminin iptaline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
Davanın esasına girilmeden önce, davacının 547 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 nci maddesinin son fıkrasının Anayasanın eşitlikle ilgili 10 ncu maddesine aykırı olduğu, bu nedenle de ön sorun (bekletici mesele, meseleni müstehire) sayılarak iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesine yönelik iddiasının tartışılması gerekli görülmüştür.
Açılmış bir davada uyuşmazlığın çözümü için uygulanacak bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin hüküm veya hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia etme hakkını, Anayasamız davanın taraflarına tanımış bulunmaktadır. Anayasanın Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde ileri Sürülmesi başlığı altında düzenlenen 152 nci maddesinin 1 nci fıkrasında bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda varacağı karara kadar davayı geri bırakır denilmektedir.
Aynı hükmün 2 nci fıkrası Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciine esas hükümle birlikte karara bağlanır hükmünü içermektedir.
Davacı açtığı davada uygulanacak olan KHK. hükmünün, Anayasanın eşitlilik hükmüne aykırı bulunduğu iddiasını öne sürmek suretiyle, bu konuda somut norm denetimi yaptırılması hakkını kullanmış bulunmaktadır.
Anayasanın 152 nci maddesine göre her Anayasaya aykırılık iddiası, Anayasa Mahkemesi önüne götürülemez. Bir Anayasaya aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesine götürülebilmesi için iddianın Anayasa hükmünde belirtilen koşulları taşıması gerekmektedir.
Anılan Anayasa hükmü ve Anayasa öğretisi uyarınca ancak:
a. Önüne dava gelen mahkemenin o davaya bakmakta görevli olması,
b. Anayasaya aykırılığı öne sürülen kanun veya kanun hükmünde kararname kuralının o davada uygulanacak olması,
c. Anayasaya aykırılık iddiasının mahkemece ciddi olduğu kanısına varılması,
Koşullarının bulunması halinde iddia Anayasa Mahkemesine götürülebilecektir.
Davanın konusu: Genelkurmay Başkanlığı Merkez Karargahında 657 Sayısı DMK. tabi olarak GH. sınıfına ait kadroda görevli olan davacıya 547 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun EK 17 nci maddesinde değişiklik ön gören ve maddenin sonuna bazı fıkralar ekleyen 1 nci maddesine dayanılarak kendisine, Ek Özel Hizmet Tazminatının eksik ödenmesine ilişkin işlemin iptali isteminden ibarettir. Davacı asker kişi olup, iptalini davaya konu ettiği işlemin şahsını ilgilendirdiğinde ve işlemin askeri hizmete ilişkin bulunduğunda bir duraksama söz duyulmamaktadır.
Anayasanın 157/1 ve 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddeleri uyarınca asker kişileri ilgilendiren, askeri hizmete ilişkin bulunan işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların görüm ve çözümü, Askeri Yüksek idare Mahkemesinin görevine girmektedir. Asker kişi olan davacının şahsını ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin bulunan işleme dayalı davaya bakma görevinin Askeri Yüksek idare Mahkemesine ait bulunduğu ve haliyle Anayasaya aykırılık iddiasının ilk koşulunun bu dava yönünden var olduğu görülmektedir.
Anayasaya aykırılık iddiasının oluşumu yönünden ikinci koşulu Anayasaya aykırılığı öne sürülen yasal nitelikli kuralın davada, bir diğer deyişle uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olmasıdır. Yukarıda değinilen dava konusu itibariyle, 547 sayılı KHK. nin 657 Sayılı DMK. nun Zam ve Tazminatlar Başlıklı ek maddesine göre Adalet Hizmetleri Tazminatı alan personelden yukarıdaki fıkralar kapsamında bulunanlara Ek Özel Hizmet Tazminatı, bu fıkralarda belirlenen tavan oranlarının yarısını geçemez şeklindedir, 1 nci maddesinin son fıkrası uyuşmazlığın çözümünde doğrudan uygulanacak yasa kuralıdır. Hal böyle olursa Anayasaya aykırılık iddiasının davaya uygulanacak Kanun Hükmünde Kararname kuralına karşı yapıldığı ve iddianın ikinci koşulu yönünden de uygunluk taşıdığı anlaşılmaktadır.
Anayasaya aykırılık iddiasının ön sorun olarak kabulünün son koşulu, iddianın mahkemece ciddi olduğu kanısına varılmasıdır. Mahkeme ciddi bulduğu Anayasaya aykırılık iddiasını ön sorun sayarak, dava dosyasını Anayasa Mahkemesine gönderecek, değilse iddiayı reddederek uyuşmazlığı esastan çözümleyecektir.
Anayasaya aykırılık iddiasının, ciddi sayılıp sayılmamasının ölçütü, yasal nitelikli kuralın Anayasa kuralı ya da kuralları ile uyum ve uygunluk derecesinin saptanmasına bağlıdır. Mahkeme iddianın gerekçelerinin o konuda kendi düşünce ve kanaatlarıyla çakıştığı, esastan yoksun olmadığı sonucuna varır, hukuki bakımdan tartışılmaya değer görür ise bu konuda ya kendi düşünce ve kanaatini de ekleyerek ya da kendi kabul tarzında suskun kalarak, gerekçeye eklenti yapmaksızın dava dosyasının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verecektir, iddianın ciddiliği irdelemesi yapılırken, hiç kuşkusuz mahkeme kendisini Anayasa yargı organı yerine koymayacak, Anayasaya uygunluk denetimi yapmayacaktır. Ne var ki, asılsız ve ciddilikten uzak bulunduğu iddiaları da Anayasa yargı organı önüne götürmeyecektir.
Bu perspektif çerçevesinde, davacının anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olup olmadığı değerlendirilmelidir.
Anayasanın eşitlikle ilgili 10 ncu maddesi Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye ve sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır hükmünü amirdir.
Anayasaya aykırılığı ileri sürülen 547 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 nci maddesinin, son fıkrasında 657 sayılı DMK. Zam ve Tazminatlar başlıklı ek maddesine göre Adalet Hizmetleri Tazminatı alan personelden yukarıdaki fıkralar kapsamında bulunanlara ödenecek ek özel hizmet tazminatı, bu fıkralarda belirlenen tavan oranlarının yarısını geçemez hükmü yazılıdır. Davacı bu bükümün Anayasanın eşitlik kuralına aykırılığını iddia etmiştir. Şayet bu kural iptal edilirse, Ek Özel Hizmet Tazminat oranını %15'den %30'a yükselten aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 nci maddesinin 1 nci fıkrasından yararlanabilecektir. Zaten amacı da budur.
Anayasa Mahkemesinin birçok kararında vurgulandığı gibi, Anaya sanın 10 ncu maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, renk, cinsiyet, siyasi düşüncel felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler yada topluluklar için değişik kurulları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir, özellikle, aykırılıklara dayandığı için haklı olan nedenler aynı düzenlemeyi aykırı değil, geçerli kılar. Aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılık oluşturur. Anayasanın amaçladığı eşitlik, eylemli değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı yada başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi durumunda Anayasanın eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarına göre, eşitliği bozduğu iddia edilen kural haklı bir nedene dayanmakta veya kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulmuş ise bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden söz edilemez... (Anayasa Mahkemesinin 21 Eylül 1993 gün ve E. 1993/21, K. 1993/30 sayılı, 15 Şubat 1995 gün ve E. 1995/88 K. 1995/10 sayılı, 26 Haziran 1995 gün ve E. 1994/90, K. 1995/22 sayılı kararları).
Davacı 657 Sayılı DMK. nun 36 nci maddesi uyarınca Genel İdare Hizmetleri Sınıfına mensup Devlet Memurudur. Sınıfı itibariyle bu sınıfa giren ve Ek Özel Hizmet Tazminatından yararlanan diğer devlet memurlarından farklı bir konumda olduğu söylenemez. Bununla birlikte adalet hizmeti gören ve fiilen bu işte istihdam edilen birisidir. Eylemli olarak adalet hizmeti ifa etmesi nedeniyle Adalet Hizmetleri Tazminatından yararlanmaktadır. Bu durumu nedeniyle farklı bir konumu vardır. Nasıl ki, aynı sınıf içinde yer alan Devlet Memurları, aylık derecelerine, görev unvanlarına, görev yerlerine vb. nedenlerle ayrı ve farklı özlük haklarına tabi iseler, bazılarına ödenen ek ödeme ve tazminatlardan diğerleri hiç yararlanamıyor veya farklı oranlarda yararlanabiliyorsa, örneğin; adalet hizmetlerinde görevli olanlara Adalet Hizmetleri Tazminatı verilirken, Genel İdare Hizmetleri Sınıfına dahil diğerlerine aynı tazminat ödenmiyorsa, kanun koyucunun genel takdir yetkisine dayanarak, ek özel tazminatı aynı sınıfa mensup olan memurlara farklı oranlarda yansıtılmasını sağlayacak biçimde idareye düzenleme yapma yetkisini tanıması yolunda getirdiği kuralın, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılığı da düşünülemez. Bu nedenle maddenin Anayasaya aykırı olduğu iddiası ciddi bulunamaz.
Bu yüzden davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmediğinden OYBİRLİĞİ ile reddedilmiş, davanın esasına tartışılmasına geçilmiştir.
486 Sayılı Memurlar ile Diğer Bazı Kamu Görevlileri ile ilgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 ncü maddesi ile 926 Sayılı Kanunun EK 17 nci maddesindeki hizmet tazminatı oranları değiştirilmiş ve maddenin sonuna Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı merkez karargahlarında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak Genel idare Hizmetleri Sınıfına ait kadrolarda görevli memurlara, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %15'ini geçmemek üzere aylık derecelerine, görev unvanlarına, görev yer ve özelliklerine, öğrenim durumlarına, çalışma şartlarının zorunluluğuna göre Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine belirlenecek miktar, oran, esas ve usuller dairesinde, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmadan ek özel hizmet tazminatı ödenebilir hükmü eklenmiştir.
547 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile ilgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 nci maddesi 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun EK 17 nci maddesindeki hizmet tazminatı oranları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, aynı maddenin son fıkrasın da yer alan %15 oranı %30'a yükseltilmiş ve maddenin sonuna aşağıdaki fıkralar eklenmiştir hükmünü içermektedir.
Aynı maddenin son fıkrası ise 657 Sayılı DMK. nun Zam ve Tazminatlar başlıklı ek maddesine göre Adalet Hizmetleri Tazminatı alan personelden yukarıdaki fıkralar kapsamında bulunanlara ödenecek ek özel hizmet tazminatı, bu fıkralarda belirlenen tavan oranlarının yarısını geçemez şeklindedir.
486 Sayılı KHK. nin 14 ncü maddesiyle 926 Sayılı Kanunun EK 17 nci maddesine eklenen fıkranın verdiği yetkiye dayanarak Milli Savunma Bakanlığınca, Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Merkez Karargahlarında görevli memurların görev unvanları, görev yer ve özellikleri, öğrenim durumları, çalışma koşullarının zorluğu gözönünde tutularak hangi oranda ek özel hizmet tazminatı ödeneceğinin usul ve esasları 7 Nisan 1995 gün ve MLY. 5625-15-95/MALİ YNT. (6) M. 158 işlemle saptanmış, Maliye Bakanlığının uygun görüşlerine sunulmuş, öneri Maliye Bakanlığının 16 Nisan 1995 gün ve B.07.0 BMK. 021.01.6784 sayılı işlemi ile uygun bulunmuş ve uygulamaya başlanmıştır.
Milli Savunma Bakanlığının onaylanarak kesinlik kazanan işleminin 5 nci paragrafında: Adalet Hizmetleri Tazminatı alan personele verilecek Ek Özel Tazminatının n sayılı cetvel ile belirlenen tazminat oranlarının yarısı kadar olacağı vurgulanmıştır. Keza bu işlemin eki olan Ek özel Hizmet Tazminatı Ödenmesine ilişkin Esasların 4 ncü maddesinde de aynı hükme yer verilmiş ve EK 1 sayılı cetvelde GİH. sınıfına mensup memurlara ödenecek tazminat oranları kanun hükmünde öngörülen kriterlere dayanılarak belirlenmiştir. Yukarıda değinilen hükümler uyarınca Adalet Hizmetleri Tazminatı alan personel sahip olduğu kriterlere göre II sayılı cetvelde içinde yer aldığı kategoridekilerin yarısı oranında Ek Özel Hizmet Tazminatı alacaktır. Davacı aylık derecesi ve öğrenim durumu itibariyle cetvelde diğer memurlar grubuna girmekte ve emsali durumundaki Devlet Memuru %18 oranında Ek Özel Hizmet Tazminatı alırken kendisine bu tazminat %9 oranında ödenebilecektir.
Görüldüğü gibi idarenin ek özel hizmet tazminatı ödenmesinin usul ve esaslarının saptanmasına ilişkin işlemin yetki, şekil, konu neden ve amaç öğeleri bakımından hukuka aykırı olduğu düşünülemez. Yetkili makamın şekil öğesine sadık kalarak ve yasal nedenleri gözeterek hazırladığı işlem yine yetkili bu diğer makamın onayı ile kesinlik bulmuş ve davacıya ek özel hizmet tazminatı ödenmeye başlanmıştır. 547 Sayılı Kanun hükmünde kararnamenin 1 nci maddesinin son fıkrasında, Adalet Hizmetleri Tazminatı alanlara ek özel hizmet tazminatının tavan oranının yarısının ödeneceği açıklanmıştır. Kararnamenin aynı maddesinin ilk fıkrasında ek özel hizmet tazminatının tavan oranı %30 olduğuna göre, Adalet Hizmetleri Tazminatı alan personelden ilk gruba girecekler, için de yer alacağı Genel idare Hizmetleri Sınıfına mensup memurlara göre %15 oranında Ek Özel Hizmetleri Tazminatı alabilecektir. Bu ölçüt kanun koyucunun öngördüğü bir ölçüttür, ilk grup içinde yer alacak bu iki memur kategorisi arasında yasal olarak öngörülen bu oranın, 486 sayılı KHK. nin 14 ncü maddesi ile 928 Sayılı Kanunun 17 nci maddesine eklenen fıkra hükmünden kaymaklanan düzenleme yapma yetkisine dayanarak idarece diğer gruplardaki memurlar yönünden esas alınmasında ve tesis ettiği işlemde bu durumu öngörmesinde hukuka aykırı bir yan tanınmadığı GİH. Sınıfına dahil iki kategoride yer alan Devlet Memurlarından Adalet Hizmetleri Tazminatından yararlananlara hangi oranda EIK Özel Hizmet Tazminatı, ödeneceği yönünden getirdiği 1/2 oranın, kanun koyucunun tavan grubundaki personel için getirdiği kriterin aynısı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Kanun Hükmünde Kararnamenin bir grupta yer alacak memurlar hakkında öngördüğü oranın, diğer gruptaki memurlar için emsal alınmayarak, idarece bu esasa aykırı düşecek şekilde bir düzenleme yapması zaten beklenemez ve beklenmemelidir.
Davacının davaya konu ettiği Genelkurmay Başkanlığının 9 Şubat 1996 gün ve PBR. : 4300-18-96/MRK. D. SVL. MS. Ş. 3298-120/2247 sayılı işleminin tamamen Milli Savunma Bakanlığının 30 Mart 1995 gün ve MLY. 5625-12-95/Mali Ynt. 146 sayılı uygulama işlemi doğrultusunda ve o işleme uygun olarak tesis edildiği görülmekle, işlemin tüm öğeleriyle hukuka uyarlı olduğu sonucuna varılarak, davacının iddiaları kabule değer görülmemiştir.
Açıklandığı üzere yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE.
KARŞI OY GEREKÇEM
926 Sayılı kanunun EK-17 nci maddesine önce 486 Sayılı KHK. ile bir fıkra eklenerek ek özel hizmet tazminatı ihdas edilmiş ve bu fıkra ile belirlenen ek özel hizmet tazminatı tavanı, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %15'i olarak belirlenmiş, ardından 547 Sayılı KHK. ile bu fıkradan sonra gelmek üzere EK-17 nci maddeye iki ayrı fıkra daha eklenmiş ve istisnai memurlara da ek özel hizmet tazminatı öngörülmüş, tavan oranları da istisnai memurlar dışındakiler için %30, bunlar için ise %45 olarak belirlenmiştir. 547 Sayılı KHK. ile 926 sayılı Kanunun EK-17 nci maddesine eklenen son fıkra ise açıkça adalet hizmetleri tazminatı alan personele ödenecek ek özel hizmet tazminatının, bu fıkralarda belirlenen tavan oranlarının yarısını geçemeyeceğine işaret edilmiştir. Söz konusu fıkralardaki tavan oranlarından davacı ve bu konumdakilere uygulanabilecek artan ise %30 olduğuna göre, bunlara tatbik edilecek ek özel hizmet tazminatı oranının tavanı %15 olacaktır. Davalı idare ise, 7.4.1995 tarihli Esaslar a ilişkin (II) sayılı cetvele, ek özel hizmet tazminatına hak kazanan memurlar konusunda, aylık dereceleri , Görev unvanları , Görev Yer ve Özellikler , öğrenim Durumları , Çalışma şartlarının zorluğu gibi 486 Sayılı KHK. de öngörülen kriterleri dikkate alarak bir düzenleme yapmış ve birtakım tazminat oranları belirlemiştir. Ancak, Adalet Hizmetleri Tazminatı alan personele II sayılı cetvelde belirlediği oranların yarısını uygulamak suretiyle yasanın tanıdığı bu hakkı bu memurlar yönünden ortadan kaldırdığı anlaşılmaktadır.
Ek Özel Hizmet Tazminatından ister adalet hizmetleri tazminatından yararlansın isterse yararlanmasın 926 Sayılı Kanunun EK-17 nci maddesine 486 Sayılı KHK. ile eklenen fıkra gereğince belli Merkez Karargahlarda Genel idari Hizmetler sınıfına ait kadrolarda görevli memurların tümünün yararlanacağı öngörülmüştür. Bu memurların söz konusu tazminatlardan ne oranda yararlanacağının belirleme yetkisini yasa, memurların aylık dereceleri, görev unvanları, Görev yer ve özellikleri öğrenim durumları, çalışma şartlarının zorluğu dikkate alınarak idareye bırakmıştır. 547 Sayılı KHK. ile 926 sayılı Kanunun EK-17 nci maddesine eklenen son fıkra ile adalet hizmetleri tazminatı alan personele ödenecek ek özel hizmet tazminatının %15 oranını geçemeyeceğine işaret olunmuş ise de, idareye Adalet Hizmetleri Tazminatı alanlar için farklı bir düzenleme yetkisi vermemiştir. Nitekim idare memurların adalet hizmetleri tazminatı alan almayan ayrımı yapmaksızın, yasada öngörülen kriterleri baz alarak ek özel hizmet tazminatı oranlarını II sayılı cetvel ile belirlemiştir, idare bu cetvele göre ödeme yapmakla yükümlüdür. Ancak Adalet Hizmetleri Tazminatı alan memurunun bu cetvelde belirlenen oranı %15'in üzerinde ise idare o memur için %15 oranını uygulayacaktır, idare Yasanın kendisine vermediği bir yetkiyi kullanarak Adalet Hizmeti Tazminatı alan memurlara II sayılı cetvelde gösterilen almaları gereken tazminat oranının yarısını uygulamak suretiyle II sayılı cetvelde düzenlenmeyen bir oranda ek özel hizmet tazminatı ödediği anlaşılmaktadır ki bu noktada idarenin KHK. ile yaptığı düzenleme Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırıdır.
Zira Yasa'ya göre ek özel hizmet tazminatı almak için aranan koşullar davacıda mevcuttur. O nedenle, aynı durumda olup da adalet hizmeti tazminatı almayan diğer bir memur ile arasında herhangi bir fark yoktur. Adalet hizmeti tazminatı alıyor diye ek özel hizmet tazminatını dörtte üçe yahut yarı oranına yada daha aza indirmek davacıya ödenen adalet hizmeti tazminatını indirilen bu miktar kadar azaltmak anlamına gelir ki buna davalı idarenin yetkisi yoktur.
Bu durumu idare, askeri hakim sınıfı için de yaptı. Askeri hakimler daha önceleri (1973 yılına kadar) yarım kıta tazminatını, tüm diğer karargah subayları gibi alıyorken, bu tazminatı kaldırılıp yerine iş riski iş güçlüğü gibi tazminatlar ikame edince, tüm Silahlı Kuvvetler mensuplarının aldığı bu ek ödemeleri (yani aylığı) askeri hakim sınıfına vermemek yolunu seçti. Gerekçe çok basit: Askeri hakimler hakim ödeneği alıyorlar. Böylece askeri hakimler, tamamen tüm diğer subaylar gibi subay statüsü nde oldukları, bu statünün gereği ve sonucu iş riskine ve güçlüğüne tabi bulundukları, örneğin diğer subaylar gibi ordugaha çıktıkları, Kıbrıs Barış Harekatına katıldıkları halde, sanki sivil hakim imiş gibi, bu ek ödemelerin yapılmaması yoluna gidilmiştir, işte davalı idareni bakış açısı hep aynı olmuştur.
Yargıda görev almak, yargının artı güçlükleri karşısında yargı mensuplarına (hakim, yazı işleri müdürü ve tutanak katibi, mübaşir) verilen tazminatları ayni görev yerinde görev yapan diğer subay ve Memurlara tanınan özlük haklarının bir kısmını kesmek suretiyle geri almak hukuki bir uygulama ve adil bir bakış açısı olmadığı kanısını taşımakta ve bu yönüyle Anayasa'nın eşitlik ve hukuk devletiyle ilgili maddelerine aykırı bulmaktayım (bkz. Anayasa m. 2, 10, 128).
Diğer taraftan mevcut KHK. de öngörülen cetvele göre de davalı idarenin işlemi doğru değildir.
Davacının II sayılı cetvele göre alması gereken tazminat oranı %14'dir. Ancak 547 Sayılı KHK.'ye göre davacının alacağı tavan tazminat oranı %15'i geçemeyeceği öngörülmüştür. Anılan KHK. de idareye bu konuda herhangi bir takdir hakkı verilmemiştir. Buna karşın davacıya II sayılı cetvele göre alması gereken tazminat oranının yarısı olan %9 oranında ek özel hizmet tazminatı verilmesine ilişkin işlem yürürlükteki mevzuata ve hukuka aykırıdır.
Adalet Hizmetleri Tazminatı ve Ek Özel Hizmet Tazminatını birlikte alan memurlar arasında memuriyet görev ve unvanlarına göre ayrıca bir derecelendirme yapılmamasının adil olmayan sonuç doğuracağı düşünülebilir ise de bu düzenlemenin idarece değil yasa koyucu tarafından yapılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine ilişkin çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy