(2709 S. K. m. 125) (1086 S. K. m. 282)
Davacı vekilinin 28 Temmuz 1995 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile savunmaya karşı verdiği ve 13 Ekim 1996 tarihinde kayda geçen cevap layihasında; davacının 29.05.1989 tarihinde askerlik hizmetine başladığını, Gölcük Liman Emniyet Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı sırada rahatsızlanarak 26.06.1990 tarihinde hastaneye sevk edildiğini, bu hastanece 06.08.1990 tarihinde GATA Hastanesine nakledildiğini, GATA Hastanesinin 29.08.1990 tarih ve 9158 sayılı Sağlık Kurulu raporundan kendisine kronik böbrek yetmezliği tanısı konularak hemodializ tedavisi yapıldığını, böbrek nakli için annesi, babası ve kardeşlerinden Hüseyin'in tetkiki yapıldığı uygun böbrek vericisi bulunamadığı gerekçesi ile askerliğe elverişli değildir kararı ile taburcu edildiğini, terhisinden sonra haftada iki kez diyaliz makinasına girerek ağrı bir maddi külfet altına girdiğini, 02.06.1994 tarihinde Başkent Üniversitesi Ankara Hastanesine başvurduğunu, yapılan tetkik ve tedavileri sonunda Ankara GATA Hastanesince böbreği uygun değildir denilen kardeşi Hüseyin'in böbreği uygun görülerek davacıya nakledildiğini ve davacının 08.07.1994 tarihinde taburcu edildiğini, Ankara GATA Hastanesinin yeterli ve gerekli tetkik ve tedaviyi yapmaması sonucu 29.08.1990 ve 08.07.1994 tarihleri arasında geçen sürede davacının maddi ve manevi yönden yıkıma uğradığını kronik böbrek hastalığının tedavisinde en geçerli yöntemin böbrek nakli olduğunu, diyaliz tedavisinde ise hastanın hiçbir zaman tam olarak iyileşmediğini, GATA Hastanesinin böbrek vericilerinin tetkikinde kusurlarının ağır olduğunu, hizmet kusuru sebebi ile davacının zararlarının karşılanması gerektiğini, davacıya GATA'da yattığı sürede konulan teşhisin doğru olmasına rağmen tedavisi için gerekli olan böbrek vericisinin böbreğinin tetkikinde ve dolayısıyla davacının tedavisinde idarenin kusurlu ve ihmalkar davrandığını, kardeşi Hüseyin'in böbreği GATA tarafından uygun görülmemesine rağmen Başkent Hastanesince yapılan tetkikle sağlıklı ve nakledilebilir bulunduğunu, davacının vücudunun bu böbreğin sağlıklı olması nedeniyle uyum içinde olduğunu, bu nedenle GATA'nın böbrek vericisinin tetkikinde ve hastalığın tedavisinde kusurlu davrandığını, 250.000.000. TL maddi, 500.000.000. TL. manevi tazminatın 29.08.1990 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte hüküm altına alınması istemi ile işbu davanın açtığı anlaşılmıştır.
Dava dosyası ile celbedilen Başkent Üniversitesi Hastanesi ve GATA Hastanesinin tetkik ve tedavilerle ilgili dosyalarının tetkikinden; davacının Gölcük Liman Emniyet Komutanlığı emrinde askerlik görevini yaptığı sırada rahatsızlanması üzerine Gölcük Askeri Hastanesine sevk edildiği, bu hastanece 06.08.1990 tarihinde GATA Komutanlığına tedavisi için sevk edilmesi üzerine davacının yatırılarak tetkiklerine başlandığı ve tetkikler sonunda davacı hakkında kronik böbrek yetmezliği tanısı konularak hemodiyaliz tedavisinin uygulanmaya başlandığı bu arada davacının ailesinden başvuran gönüllü böbrek vericileri üzerinde yapılan tetkikler sonunda, gönüllü böbrek verici olan davacının babası Himmet Tunçkıran'da da böbrek hastalığı bulunduğu için böbrek verici olarak uygun görülmediği, yine gönüllü böbrek verici olan kardeşi Hüseyin Tunçkıran ise her iki böbreğindeki düşüklük ve her iki idrar akım yolundaki bütünü nedeniyle bir böbreğinin alınmasının uygun görülmemesi üzerine davacıya uygun böbrek bulunamadığından böbrek nakli tedavisinin uygulanamadığı ve davacıya GATA Sağlık Kurulunun 29.08.1990 tarih ve 9158 Sayılı raporu ile kronik böbrek yetmezliği tanısı konularak haftada bir kez hemodiyaliz tedavisi yapılan davacının annesi, babası ve kardeşinin tetkik edilmiş olduğu uygun böbrek verici bulunmadığı belirtilerek D/44 F 1 Askerliğe elverişli değildir kararı verildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekili davacının GATA Hastanesinden taburcu edildikten sonra GATA'nın uygun gördüğü hemodiyaliz tedavisine dört sene devam ettikten sonra 02.06.1994 tarihinde Başkent Üniversitesi Ankara Hastanesinde müracaat üzerine yapılan tetkik ve tedaviler sonucu Ankara GATA Hastanesince böbreği uygun değildir denilen kardeşi Hüseyin Tunçkıran'ın böbreğinin uygun görülerek böbrek nakli yapılıp kesin tedavinin uygulandığını, bu nedenle GATA Hastanesince böbrek verici kardeş Hüseyin Tunçkıran üzerinde yeterli ve gerekli tetkik yapılmadan zamanında GATA Hastanesince böbrek naklinin gerçekleştirilmediğini, bu nedenle davacının zarara uğratıldığı, dolayısıyla idarenin böbrek vericisi kardeşin tetkikinde ve hastalığın tedavisinde kusurlu davrandığının iddia edilmesi nedeniyle, davacı vekilinin bu iddiasının doğru, olup olmadığının belirlenebilmesi için, davacının tedavisi ile ilgili tüm tetkik, film ve raporların GATA Hastanesinden ve Başkent Üniversitesi Hastanesinden celbedilerek Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinden seçilecek öğretim üyelerinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetine incelettirilmesine karar verilmiştir.
Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Üroloji Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof.Dr. İlhan Erkan, aynı bilim dalı öğretim üyesi Prof.Dr. Ali Ergen ve İç Hastalıkları Anabilim Dalı Nefroloji Ünitesi öğretim üyesi Prof.Dr. Ünal Yasavul'un bilirkişi olarak tayin edilmesi üzerine tanzim ettikleri 10.12.1996 tarihli bilirkişi raporunun tetkikinden;
Kronik böbrek yetmezliği nedeniyle 06.08.1996'da GATA Nefroloji Kliniğine yatırılan ve yapılan tetkikler sırasında, renol transplantasyon adayı olduğu saptanan Yaşar Tunçkıran'ın akraba değerlendirilmesi yapılmış ve doku tiplendirilmesi sonuçlarına göre kardeşi Hüseyin Tunçkıran ile A 3, B 5, B W4 ve BW73 antijenlerinin tuttuğu saptanmıştır. Dr. antijenlerine özgü bir veri söz konusu değildir. Daha sonra Başkent Üniversitesi Hastanesinde Dr antijenleri de çalışmış ve DR15 ve DQ6 uyumluluğu saptanarak 1994'te renal transplantasyon yapılmıştır. Canlı donörden renal transplantasyon da döner seçimi için kliniklerin yaklaşımında tüm dünyada farklılıklar mevcuttur. Bazı klinikler HLA antijenlerinde tam uyum olmadıkça canlı donörden transplantasyon yapmakta çekinceli davranmaktadır. Bu hasta bazında durum ele alındığında da aynı durum söz konusudur. GATA tam uyum olmayan bu durumda canlı donörden renal transplantasyon yapmayı riskli bulmuştur. Bizim kanımızda riskli olduğudur. Ancak immunosupresif tedavinin yıllar boyu mükemmele yaklaştığı bilimsel arena da 4 yıl sonra Başkent Üniversitesi Hastanesi bu transplantasyonu gerçekleştirmiş ve başarılı olmuştur. Burada 1990 yılında canlı donörden transplantasyon yapmayı riskli bulan kliniğin suçlaması söz konusu olmayacağının bildirildiği anlaşılmıştır.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporunun davacı vekilinin bizzat kendisine 18.12.1996 tarihinde tebliğ edildiği, bilirkişi raporlarına yapılan itirazların acele itiraz olup tebliği takip eden günden itibaren bir haftalık süre içerisinde itiraz edilmesi gerektiği, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 282 nci maddesinde hükme bağlandığı, bu sürenin hak düşürücü süre olduğu dikkate alınarak, süresi geçirildikten sonra 02.01.1997 tarihinde kayda geçen bilirkişi raporuna vaki itiraz dilekçesi ve dilekçede mevcut itirazlar dikkate alınmamıştır. Kaldı ki; itiraz süresinde yapılmış olsa dahi, yukarıda izah edilen bilirkişi raporundaki GATA Hastanesi tam uyum olmayan bu durumda canlı donörden renal transplantasyon yapmayı riskli bulunmuştur. Bizim kanımızda riskli olduğudur. Ancak immunosupresif tedavinin yıllar boyu mükemmele yaklaştığı bilimsel arena da 4 yıl sonra Başkent Üniversitesi Hastanesi bu transplantasyonu gerçekleştirmesinin 1990 yılında canlı donörden transplantasyon yapmayı riskli bulan kliniğin suçlamasının söz konusu olmayacağı yolundaki mütalaa karşısında davacı vekilinin ileri sürdüğü itirazlarına itibar edilmesi de mümkün değildir.
İdare Hukuku İlkelerine ve Anayasanın 125/7 nci maddesine göre, idarenin tazminle yükümlü tutulabilmesi için;
1- Bir zararın varlığı,
2- Zararı doğuran işlem ve eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması,
3- Zararlı sonuçla işlem veya eylem arasında illiyet bağının bulunması.
Şartlarının birlikte tahakkuku gerekmektedir. Bu şartlardan birinin yokluğu, idarenin sorumluluğunu kaldırır. Bu nedenle, ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem veya işlemle ilgili bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse idarenin tazmin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. Ortada bir zarar mevcut olmakla birlikte, davacının zararının idareye izafe edilebilecek herhangi bir kusurundan kaynaklanmadığı, idarenin tam uyumlu böbrek bulamaması nedeniyle böbrek naklini yapmadan davacı hakkında askerliğe elverişli değildir kararlı rapor vermesinde hukuka ve mevzuata aykırı bir durum bulunmadığından, idarenin sorumlu tutulmayacağı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; hukuki dayanağı bulunmayan DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy