(1111 S. K. m. 5, 78) (2709 S. K. m. 72) ( 211 S. K. m. 58) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 272)
Davacının vekili tarafından verilerek 17 Haziran 1996 günü kayda geçen dava, davalı idarenin savunması karşısında verilen 28 Ağustos 1996 günü ikinci dilekçeler ile duruşmada özetle; davacının muvazzaflık hizmet süresini yapması için 28 Kasım 1994'te silah altına alındığını, onsekiz aylık yükümlülüğünü 26 Mayıs 1996 günü tamamladığını, bu tarihte terhis işleminin yapılması gerektiğini, oysa, davalı idarece davacının rahatsızlığı nedeniyle kendisine doktor raporlarına dayalı olarak verilen istirahat sürelerini, birlik komutanının izni ile birliği dışında geçirdiği öne sürülerek toplam üç aydan fazla olan kısmının askerlik hizmetinden sayılmayacağı kabul edilip belirtilen tarihte terhis işleminin yapılmadığını, işlemin hukuka uygun olmadığını, zira 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 78 nci maddesinde, üç aya kadar olan hava değişim sürelerinin askerlik hizmetinden sayılacağının, üç ayın dışında kalan hava değişim sürelerinin askerlik hizmetinden sayılmayacağının öngörüldüğünü, buna karşın istirahat süreleri ile ilgili bir düzenlemenin getirilmediğini, düzenleyici tasarruf kurallarının yasal nitelikli kurallara aykırı hükümler içeremeyeceğini, o yüzden Türk Silahlı Kuvvetleri Personeli Sağlık Muayenesi Yönergesi (MY 33-2)'nin istirahat raporlarına dayanılarak alınan istirahat sürelerinden ancak üç aylık olan kısmının hizmetten sayılacağı, üç ayın dışında kalan istirahat sürelerinin hizmetten sayılmayacağına ilişkin hükmünün Kanuna aykırı bulunduğunu, salt Yönerge hükmünü dayanak alan ve davacının toplam üç aylık istirahat süresi dışındaki istirahatlarını yükümlülük hizmetinden saymayan işlemin hukuka uygun bir işlem olarak kabul edilemeyeceğini, raporlu istirahat sürelerinden birlik dışında geçirilenlerle ilgili bir düzenleme getirilmemesinin yasa koyucunun unutkanlığıyla izah edilemeyeceğini, bu konuda bir yasal boşluktan da söz edilemeyeceğini, sanki boşluk varmışçasına hareketle düzenleyici tasarruflarla istirahat süreleriyle ilgili düzenlemeler getirilmesinin hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılmayacağını, kaldı ki raporlu istirahat sürelerini birliklerinde geçiren erbaş ve erlere herhangi bir hizmet verilmediğini, üstelik muvazzaflık hizmet süresinin tamamını istirahat raporlarıyla geçirenlerin istirahatlarının tümünün muvazzaflık hizmetinden sayıldığını, davacının 179 günü bulan raporlu istirahat sürelerini, birlik komutanının izni ile birliği dışında geçirdiğini, bu olgu yönünden davalı idare ile aralarında bir uyuşmazlık bulunmadığını, uyuşmazlığın konusunu, yasal bir hüküm olmadığı halde davalı idarenin davacının raporlu istirahat sürelerinin üç aydan fazla kısmını muvazzaflık hizmetinden saymayarak 26 Mayıs 1996 tarihi itibariyle terhisini yapmaması yolundaki işlemi oluşturduğunu, işlemin neden unsuru yönünden hukuka aykırı bulunduğunu iddia ederek, iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemleri, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Nöbetçi Dairesinin 27 Temmuz 1996 gün ve E. 1996/4, İkinci Dairenin 23 Ekim 1996 gün ve 1996/4 sayılı kararlarıyla kabul edilmiştir.
27 Kasım 1994 günü silah altına alınan, Ankara Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Tümen K. lığı emrine sevkedilen davacının şevkinden sonra rahatsızlığı nedeniyle Bursa Merkez Komutanlığına başvurarak sevkedildiği 300 Yataklı Fizik Tedavi Hidroklimotoloji ve Rehabilitasyon Hastanesinin raporu ile 15 gün istirahat aldığı, temel askerlik eğitimi sonrasında Balıkesir Susurluk 51003 ncü Mühimmat Bölük K. lığı emrine tertip edilen davacının bu birliğe katılışından sonra birlik komutanlığının şevki üzerine sırası ile Susurluk Devlet Hastanesinin 13 Mart 1995 günlü raporu ile Radiculit tanısıyla 7 gün istirahat, 21 Mart 1995 günü raporu ile Radiculii tanısıyla 7 gün istirahat, 28 Mart 1995 gün ve 847 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 17 Nisan 1995 gün ve 1456 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 24 Nisan 1995 gün ve 105 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 2 Mayıs 1995 gün ve 1761 sayılı raporu ile 5 gün istirahat, 23 Mayıs 1995 gün ve sayısız raporu ile Diskopati tanısıyla 10 gün istirahat, 5 Haziran 1995 gün ve 1797 sayılı raporu ile Henri Diskol tanısıyla 5 gün istirahat, Balıkesir Devlet Hastanesinin 5 Temmuz 1995 gün ve 3100 sayılı raporu ile sağ ayak bileği rahatsızlığı tanısıyla 15 gün istirahat, Susurluk Devlet Hastanesinin 8 Ağustos 1995 gün ve 2520 Sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 15 Ağustos 1995 gün ve 2356 sayılı raporu ile Virbige tanısıyla 5 gün istirahat, 22 Ağustos 1995 gün ve 2495 sayılı raporu ile Gripal Enfeksiyon tanısıyla 5 gün istirahat, 27 Ağustos 1995 günlü raporu ile 5 gün istirahat, 12 Eylül 1995 gün ve 2744 sayılı raporuyla Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 19 Eylül 1995 gün ve 2863 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 25 Eylül 1995 gün ve 2879 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 2 Ekim 1995 gün ve 2949 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 9 Ekim 1995 gün ve 3029 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 16 Ekim 1995 gün ve 3122 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 23 Ekim 1995 gün ve 2050 sayılı raporuyla Celim Komplike tanısıyla 5 gün istirahat, 30 Ekim 1995 gün ve 3308 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 6 Kasım 1995 gün ve 3413 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 13 Kasım 1995 gün ve 3613 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 20 Kasım 1995 gün ve 3782 sayılı raporuyla SYE tanısıyla 5 gün istirahat, 27 Kasım 1995 gün ve 3891 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 4 Aralık 1995 gün ve 5057 sayılı raporu ile Komplike Celim tanısıyla 5 gün istirahat, 11 Aralık 1995 gün ve 4088 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 18 Aralık 1995 gün ve 4088 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 5 gün istirahat, 26 Aralık 1995 gün ve 3836 sayılı raporu ile Radiculit tanısıyla 7 gün istirahat, 30 Ocak 1996 gün ve 131 sayılı raporuyla Gastro Devil tanısıyla 15 gün istirahat verildiği, davacının sayılan bu istirahat sürelerinin tamamını birlik komutanlığınca düzenlenen er izin belgelerine dayanarak birliği dışında geçirdiği ayrıca kırkaltı günlük kanuni izni dışında T.S.K. Beden Eğitimi ve Spor Yönergesi (MY. 170/1A)'nin 15 nci maddesinin (C) bendi uyarınca profesyonel asker sporcu olması nedeniyle davacıya 4 Şubat 1995-6 Şubat 1995, 8 Şubat 1995-9 Şubat 1995, 14 Şubat 1995-17 Şubat 1995, 4 Nisan 1995-9 Nisan 1995, 10 Nisan 1995-15 Nisan 1995, 8 Mayıs 1995-10 Mayıs 1995, 15 Mayıs 1995-20 Mayıs 1995, 3 Haziran 1995-5 Haziran 1995, 22 Haziran 1995, 26 Haziran 1995, 30 Haziran 1995-1 Temmuz 1995, 4 Temmuz 1995-5 Temmuz 1995, 19 Şubat 1996-26 Şubat 1996, 7 Mart 1996-9 Mart 1996 ve 7 Temmuz 1996-14 Temmuz 1996 tarihleri arasında takımının müsabakalarında oynaması için izin verildiği dava dosyasında ve gönderilen dosya kapsamında mevcut raporlar, belgeler ve er izin belgelerinin anlaşılmıştır.
1982 Anayasasının 72 nci maddesinde; vatan hizmeti, her Türk'ün hakkı ve ödevi sayılmış, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde yada kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceğinin veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Askerlik hizmetinin yerine getiriliş usul ve esasları, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedeksubay ve Yedek Askeri Memurlar kanununda düzenlenmiştir.
Davacı sahip bulunduğu öğrenim durumu itibarıyla 18 aylık askerlik hizmetine tabi olup, bu yükümlülüğünü yapması için 27 Kasım 1994 günü silah altına alınarak Ankara Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Tümen Komutanlığı emrine sevkedilmiştir.
211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 58 nci maddesinde, hastalanan asker kişilerin, muayene ve tedavilerinde nasıl hareket edileceği belirlenmiş, bunların kendi kıta ve kurumlarının kadrolarında gösterilen tabiplerce muayene ve tedavi edilecekleri, kadroda gösterilen tabip yoksa, oradaki diğer kıta veya askeri kurumların tabiplerinden birisinin o da yoksa mahalli askeri tabiplerden birisinin, askeri hastanede yoksa sırası ile hükümet, belediye veya resmi vazifeli sivil tabiplerden birisinin bunlarda mevcut değilse serbest çalışan sivil tabiplerden birisinin kıta veya kurum tabibi olarak görevlendirileceği, muayene ve tedavinin görevlendirilen bu tabip tarafından yapılacağı vurgulanmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 272 ve müteakip maddelerinde de Kanun hükmüne paralel düzenleme getirilmiştir.
T.S.K. Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (33-2)nin Üçüncü Bölümünün 2 nci maddesinin (c) bendinde ilk yirmi güne kadar alınan raporlardan sonra alınacak tüm raporların geçerli olabilmesi için kesinlikle sağlık kurumlarından alınması gerektiği açıklanmıştır.
Aynı Yönergenin 12 nci maddesinin devlet hastanelerinin rapor verme yetkileri belirlenmiş, yatarak veya acil tedaviyi gerektiren trafik kazası, acil ameliyat veya müdahale ihtiyacı gibi durumlarda, makul mesafe içinde hiçbir askeri sağlık kuruluşunun bulunmaması halinde, devlet hastanesine başvurularak tedavi sonunda rapor alınabileceği, ancak bu sağlık kurulu raporunun en yakın askeri hastaneye en geç 15 gün içinde onaylatılması gerektiği, öte yandan garnizondaki askeri sağlık kuruluşlarında tetkik ve tedavi olanağı bulunmayan hastaların tetkik ve tedavileri için GATA'ya şevkleri esas olmakla birlikte, şayet hastanın tıbbi durumu, pratiklik, sürat ve maliyet gibi faktörler gerekli tetkik ve tedavinin garnizondaki bir sivil sağlık kuruluşunda devlet ve üniversite yada Sosyal Sigortalar hastanelerinde yapılmasının daha kabili tatbik olacağı sonucunu veriyorsa, hastanın başvurduğu hastane ve garnizon koordinatör baştabibi ile koordine edilerek sivil sağlık kuruluşlarına sevkedileceği, tedavi sonunda alınan raporun askeri hastanece onaylanacağı açıklanmıştır.
Raporlarla bağlı kalarak ne gibi hallerin askerlik hizmetinden sayılacağı 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 78 nci maddesinde düzenlenmiş, muvazzaflardan hava değişimine gidenlerin ancak üç aylık hava değişiminde geçen sürelerinin askerlik hizmetinden sayılacağı, üç aydan fazla olan sürenin üç ayın dışında kalan kısmının askerlik hizmetinden sayılmayacağı hükme bağlanmıştır.
T.S.K. Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (33-2)'nin maddesinin (b) bendinde, istirahat sürelerinin sağlık izin süresinden sayılacağına değinilmiştir.
Davanın konusu, raporlu geçen istirahat sürelerinin muvazzaflık hizmetinden sayılmayarak, 27 Mayıs 1996 günü terhis edilmemesine ilişkin işlemin iptali isteminden ibarettir.
Konuyla ilgili Anayasal ve yasal nitelikli kurallara bakıldığında askerlik hizmetinin bir yükümlülük olduğu görülecektir. Nitekim 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrası, 10 ncu maddesinin 4 ncü bendinin (A/ a, b, e, f) alt bentleri, aynı maddenin (B/a, b, c, d, e, f, g, h) alt bentleri, 5 nci, 6 ncı, 7 nci bentleri, 35 nci maddenin 1 nci fıkrasının (G) bendi, Ek-1 nci maddesi, Ek-3 ncü, Ek-4 ncü maddelerinde askerlik hizmeti yükümlülük hizmeti olarak nitelendirilmiştir.
Askerlik hizmeti bir yükümlülük olduğuna göre, örneğin hava değişiminde olduğu gibi hangi hallerin muvazzaflık hizmetinden sayılacağı, hangilerinin sayılmayacağının, herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde yine kanunla düzenlenmesi gerekir.
Davacının istirahat sürelerinin tamamının raporlara dayandığında ve bu istirahatları öngören raporların birlik komutanlığınca izin belgeleri düzenlenerek birliği dışında geçirdiğinde bir kuşku bulunmamaktadır. Bu konuda taraflar arasında da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Davacının istirahat süreleri raporlarla ve izin kağıtlarıyla kanıtlandığı görülmekle birlikte, mevzuatımızda asker kişilerin muayene tedavilerinin, önemi gözetilerek, özel biçimde düzenlendiği de bir gerçektir. O nedenle istirahatı gerektiren rahatsızlık gerçekten var olmalı ve kanunlarda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak alınacak raporlarla kanıtlanmalıdır. Davacının 13 Mart 1995 tarihinde başlayan ve 16 Ocak 1996 tarihine dek uzanan evrede otuz kez doktora sevkedildiği, bunlardan yedi rapor hariç yirmi üç raporun tamamının Radiculit tanısıyla ve birbirini takip edecek şekilde verildiği gözlenmiştir.
Aynı rahatsızlıktan devlet hastanesi de olsa peş peşe aynı tanıyla istirahat raporu verilmesi, asker kişilerin muayene ve tedavilerini düzenleyen 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 58, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 272 ve takip eden maddelerine, T.S.K. Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (33-2)'nin üçüncü bölümünün 2 nci maddesinin (C) bendine aykırıdır. Zira belli bir rahatsızlığın devamlılık göstermesi ve bu durumun biliniyor olması karşısında, makul sayılabilecek mesafedeki Balıkesir, Bursa, halta İstanbul, Ankara gibi illerde ileri tetkik ve tedavi yapılabilecek askeri sağlık kuruluşlarına şevki gerekli iken, 20 günlük istirahat raporlarından sonra alınacak raporların sağlık kurulunca verilmesi esas olup, ısraren Susurluk Devlet Hastanesine şevkle yetinilmesi ve adı geçen hastanede tek tabip imzasıyla verilen raporlarla yetinilerek birlik komutanlığınca istirahatın izine bağlanması işlemleri, her şeyden önce yasal prosedüre aykırıdır. Ayrıca davacının verilen istirahatları üzerine izinli sayıldığı tarihlerde ve o tarihler arasındaki T.S.K. Beden Eğitimi ve Sporcu Yönergesi (MY:170 /A) uyarınca lisanslı futbolcu olduğu Bursa Spor Kulübünün resmi maçlarında oynadığı saptanmakla görevli olduğu birlikte hiçbir hizmet yapamayacak derecede rahatsız olan kişinin, günlük birlik hizmetlerinin çok üstünde beden gücü ve efor sarfını gerektiren futbol maçlarında oynayabiliyor olması karşısında, raporlarındaki rahatsızlığının gerçekle bir ilgisi bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmış, davacı hakkında idarece tesis edilen işlemin tüm unsurları yönünden hukuka uygun olduğu kabul edilmiştir.
Verilen raporlar, bunlara dayanılarak izinli sayılma işlemini tesis edenler ve davacı hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan cezai soruşturma açılmış bulunması ve ilgililerin fiillerinin suç sınırına varıp varmadığının değerlendirilmesi ceza hukukunun alanına girmektedir. Cezai yönden fiilin suç sayılmaması idare hukuku alanında tesis edilen işlemlerin mutlak anlamda hukuka uygun olduğu sonucunu yaratmayacağı cihetle, davacı hakkında verilen raporların hem usul ve hem de davacının profesyonel futbolcu statüsünde takımının resmi maçlarında oyuncu olarak oynamış bulunması baz alındığında, davacının gerçek anlamda rahatsızlığı bulunmadan aldığı raporlarla izinli sayıldığı rahatlıkla söylenebilir.
Bu bağlamda idarenin hem usulüne uygun ve hem de tıbben var olan bir rahatsızlık nedeniyle verilen raporlarındaki istirahat sürelerini, yetkili makamın izinli sayması üzerine birlik dışında geçirilmesi durumunda, izin süresinin üç ayı aşan kısmını yasal bir düzenlemeye dayanmaksızın askerlik hizmetinden saymazlık edemeyeceği söylenebilir. Raporların alınmasındaki prosedüre aykırı hareket edilmesi veya raporlardaki belirlenen rahatsızlığın günlük yaşanılan realiteye uygunluk göstermemesi (davacıda olduğu gibi) halinde elbette idare izinli geçirilen istirahat sürelerinin muvazzaf askerlik hizmetinden saymama yolunda işlem tesis edebilecektir.
Mevcut belgeler karşısında davacının izinli geçirdiği sürelerin üç aydan fazla olan kısmının muvazzaflık hizmetinden saymayarak, o kadar süre kadar hizmet yapması için davalı idarece davacı hakkında tesis edilen işlem hukuka uyarlı bulunduğundan, davacının tüm iddiaları kabule değer bulunmamıştır.
Açıklandığı üzere, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy