(2709 S. K. m. 125)
Davacı vekili 27 Şubat 1996 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkili hakkında 600 Yt. Askeri Mevki hastanesince bilateral ileri pesplanus tanısı ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini, bu rapora rağmen 45 gün bedelli askerlik yaptırıldığını, askerliğe elverişli değildir raporu verilenlerin askere alınmadığını, aksinin yasalara aykırılık teşkil ettiğini, müvekkilinin uğradığı zararın tazmin ve tamir edilmesinin idare hukukunun ilkelerinden olduğunu, bu nedenlerle müvekkiline askerlik yaptırılmasa idi çalıştığı kurumdan ayni süre içinde alması gereken 14.370.000. TL. nin tazmini isteminin reddine ilişkin olarak tesis edilen işlemin iptali, ile istem konusu meblağa faiz yürütülmesi istemi ile iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dava dilekçesinin içeriğine ve yönelimine göre davanın maddi zararının tazminine ilişkin tam yargı davası olduğu kuşkusuzdur.
Dava dosyasının ve davacının Kırşehir Askerlik Şubesinden celp olunan askerlik dosyasının incelenmesinden;
1962 doğumlu olan davacının 01 Şubat 1990 tarihinde Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesini bitirdiği, 21 Şubat 1990 tarihinde Kırşehir Askerlik Şubesi Başkanlığına verdiği dilekçesinde ve bu dilekçe ekindeki A.Ü. Tıp Fakültesi Dekanlığının 14 Şubat 1990 tarihli ve ilgili makama başlıklı mezuniyet belgesinde Tıp Fakültesi mezunu Dr. (Tabip) olduğu açıkça belli olmasına rağmen son yoklaması sırasında askerliğe elverişli olup olmadığının tesbiti için Ankara 800 Yataklı Askeri Hastane Baştabipliğine yazılan sevk yazısında tabip olduğu belirtilmeyip sadece yüksek öğretim kurumu mezunu olduğunun belirtildiği, 800 Yt. Mevki Askeri Hastanede 22 Şubat 1990 tarihinde Dahiliye ve Hariciye Uzmanları tarafından yapılan muayeneleri sonunda Sağlam, Askerliğe elverişlidir kararı verildiği, buna istinaden 90/2 nci grup yedek subay adayı olarak askerliğine karar alındığı ve şevkinin Şubat 1991 celp dönemine planlandığı;
Celp dönemi sırasında hasta olduğuna ilişkin olarak davacı tarafından Askerlik Şubesine verilen 26 Ocak 1991 tarihli tabip raporu ile bu rapora dayalı olarak zamanında şevkini yaptırmadığından bahisle bakaya suçundan dolayı Askerlik Şubesi Başkanı tarafından alman 27 Mayıs 1991 tarihli ifade tutanağında, ayrıca müteakip celp dönemleri sırasında Askerlik Şubesine verdiği 26 Temmuz 1991 ve 29 Mayıs 1992 tarihli tabip raporlarında davacının tabip olduğunun yazılı bulunduğu halde hastalığı nedeniyle Kırşehir Devlet Hastanesince görülen lüzum üzerine Kırşehir Askerlik Şubesi Başkanlığının 21 Temmuz 1992 gün ve 3.Ks.9020-1962/720-92-8(2585) sayılı yazısı ile sevk edildiği 600 Yataklı Askeri Hastane Baştabipliğine (ANKARA) yazılan sevk yazısında davacının tabip olduğunun belirtilmiş olmaması nedeniyle Mevki Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 24 Temmuz 1992 gün ve 4432 sayılı raporunda B/66 F-1 Yedek subay Adayı olur. TSK. SYY.nin KKK.lığına ait (iki) nolu çizelgesindeki (+) işaretli sınıflarda görevlendirilmesi kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Bu rapordan sonraki celp dönemleri sırasında davacı tarafından Askerlik Şubesine verilen 30 Temmuz 1992, 25 Şubat 1993, 01 Mart 1993 tarihli raporlarda ve davacının 15 Temmuz 1993 tarihinde askerliğini yapmak istediğine ilişkin olarak 19 Ekim 1992 tarihinde Kırşehir Askerlik Şubesine verdiği dilekçede de tabip olduğunun belirtilmiş olmasına rağmen davacı hakkında tabip sınıfı dışındaki yedek subay adayları gibi işlem yapılmaya devam edilmiş, davacı askerliğini yapmak üzere 15 Nisan 1993 tarihinde Genelkurmay Destek Kıtalarına katılmış, burada gerekli temel askerlik eğitimini tamamlayarak 31 Mayıs 1993 tarihinde terhis edilmiştir.
Davacı hakkında 600 Yataklı Mevki Askeri Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 24 Temmuz 1992 gün ve 4432 sayılı rapor, 27 Kasım
1992 tarihinde MSB. Sağlık Dairesi tarafından onaylanmış daha sonra anılan rapor MSB. Sağlık Dairesinin 18 Haziran 1993 gün ve SAĞ.: 9061-310-93/ PI.Ynt.Rp.Ş. yazısı ile Kırşehir Askerlik Şubesinden istenerek, MSB.Per.D.Bşk. lığının 07 Temmuz 1993 gün ve SAĞ: 906-356-93/ PI.Ynt.Rp.Ş. sayılı yazısı ile 600 Yataklı Mevki Askeri Hastanesine gönderilmiş, b hastane Sağlık Kurulunca eski raporun altına Kırşehir As.Şb.Bşk.lığının 21 Temmuz 1992 gün ve 3.K.:9020-1962-720-92-8(144) 2585 sayılı sevk yazısı ile Şubemize gönderilen Yd.Sb. Adayının tabip olduğu belirtilmediğinden Bilateral pesplanus teşhisi ile B/66 F 1 Yd.Sb. Adayı olur. TSK.Syy.nin KKK.lığına ait 2 (iki) nolu çizelgesindeki (+) işaretli sınıflarda görevlendirilmesi uygundur kararı verilmiş olup anılan Yd.Sb. adayının durumunun yeniden değerlendirilmesi sonucu aşağıdaki karar verilmiştir. TEŞHİS: Bilatoral ileri pesplanus, KARAR: B/66 F-1 Askerliğe Elverişli Değildir denilmiş, bu karar MSB. Sağlık Dairesi tarafından 23 Ağustos
1993 tarihinde onaylanmıştır.
Rapora istinaden askerlik mükellefiyetine tabi tutulmaması gerekir iken askerlik yaptırıldığı ve çalıştığı işyerinden almakta olduğu aylıklarından yoksun kaldığı iddia edilerek zararının karşılanması istemi ile bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Devlet adına kamu hizmeti yürüten idarenin halin icabına ve ihtiyaca göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde topluma arzetmesi, hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramamasını sağlamak amacı ile gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirilmemesi hizmetin gereği gibi işlemediğinin açık delilidir.
Dava konusu olayımızda, Yüksek Okulu bitirdiğinden yedeksubay adayı olan davacının askerliğe elverişli olup olmadığının tesbiti için Askeri Hastaneye şevki sırasında tabip olduğunun belirtilmesi gerekir iken, Kırşehir Askerlik Şubesini görevlileri tarafından ilgilinin dosyasında bulunan bilgi ve belgeler yeterince incelenmeksizin ve tabip olduğu belirtilmeksizin askeri hastaneye sevk edilmesi sonucu sınıfı itibariyle askerliğe elverişli değildir kararı verilmesi gerekir iken aksine karar verildiği ve buna dayalı olarak davacıya bir buçuk ay süreyle bedelli askerlik yaptırılması ve dolayısı ile 15 Nisan 1993-01 Mayıs 1993 tarihleri arasında çalıştığı kurumdan aldığı aylıklardan, mahrum kalması ilk nazarda idarenin birimi Kırşehir Askerlik Şubesi görevlilerinin hizmeti gereği gibi ve sağlıklı bir biçimde sunamamalarından kaynaklanmış gibi görünmekte ise de ajanın idarenin yürüttüğü hizmetin bir parçası olduğu bunun hizmetin yapısal özelliğinden kaynaklandığı, başka bir anlatımla ajanı idarenin yürüttüğü hizmetten ayırmanın mümkün olmadığı düşünüldüğünde idarenin ilgili biriminde hizmetin iyi işlemediği, idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu anlaşılmakla, davacının olay nedeniyle uğradığı zararın davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili davacının 45 günlük ücret zararının 14.370.000. TL. olduğunu ileri sürmüş ise de SSK. Buca Hastanesince düzenlenen maaş pusulasına göre 45 günlük maaş toplamının 11.472.492. TL. olduğu görülmüş, askerlik yaptığı süre için devletçe davacıya harcanan 1.380.000. TL. yiyecek ve 201.244. TL. giyecek masrafları bu meblağdan düşüldükten sonra kalan 9.891.242. TL. nin maddi tazminat olarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle:
1- Davacıya 9.891.242. TL. (Dokuzmilyonsekizyüzdoksanbirbinikiyüzkırkiki TL.) maddi tazminat ödenmesine, fazlaya ait isteminin REDDİNE,
2- Hükmedilen maddi tazminata davacının terhis edildiği 31 Mayıs 1993 tarihinden ödeme tarifline kadar %30 (Yüzdeotuz) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE.
KARŞIOY GEREKÇEM
Davacı hakkında verilen kararın sadece bir bölümüne, o da er statüsüyle askerlik yaptığı süre zarfında harcanan giyecek ve yiyecek tutarının davacı lehine hükmedilen tazminattan düşülmesi usul ve kanuna aykırıdır:
1) Öncelikle AYİM. İkinci Dairesinin 13.11.1986 tarihli kararında, davacının 01 Nisan 1993-31 Mayıs 1993 tarihleri arasında kendisine harcanan yiyecek, giyecek ve barınma gibi masraflarının tesbiti istenilmiş olduğu halde 05 Aralık 1986 tarihli Genelkurmay Başkanlığı Karargah ve Destek Grup Komutanlığı yazısında iki aylık giyecek tutarı 201.244. TL. dır, yiyecek tutarı ise 1.380.000'ar TL. dir. denilmiştir ki öncelikle bildirilen rakam 15 günlük fazla bir süreyi kapsamakta olduğu görülmektedir.
Diğer taraftan bu rakamın hangi ölçüte, hangi verilere göre çıkarıldığı belirgin değildir.
2) Esasa gelince; Davacının birbuçuk ay süreyle er olarak bedelli askerlik yaptırılması olgusu davalı idarenin hatasıdır. 211 Sayılı İç Hizmet Kanunu'nun 3 ncü maddesi er'in tanımını şöyle yapmaktadır: Er ihtiyaçları Devlet tarafından deruhte ve temin olunan rütbesiz askerdir.
Askerlik yükümlülüğüne tabi tutulan bir kişinin verdiği hizmet karşılığı kendisine ödenmemekte, sadece iaşe ve iamesi devlet tarafından karşılanmaktadır. Erin zorunlu olarak yemekhanede yemek yedirilmesi ve koğuşta yatırılması o kişinin yararı olarak değerlendirilmesi ve kendisine ödenen tazminattan düşülmesinin yasaya aykırı olduğunu düşünmekteyim.
Belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy