(926 S. K. m. 14, 109, 144, Ek m. 17)
Davacı tarafından verilerek 20 Kasım 1995 günü kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 328 Sayılı KHK. de, 926 Sayılı Kanunun 14 ve 109 ncu maddelerine göre astsubaylıktan subaylığa geçirilenlerin hizmet tazminatının, subay nasbedilmeden önce emsali oldukları astsubayların yükseldikleri rütbe, kıdem ve kademeler için öngörülen hizmet tazminatından az olamayacağının belirtildiğini, 926 sayılı kanunun 109 ncu maddesine göre 30 Ağustos 1993 tarihinde subaylığa nasbedildiğini, daha önce fakülte mezunu olması nedeniyle 1986 yılında bir üst dereceye intibakının yapıldığını, 30 Ağustos 1992'de de üstün başarı kıdemi verilerek bir üst kademe intibak işlemine tabi tutulduğunu, bu intibakları nedeniyle subay nasbedilmeden önce 4 ncü derecenin 1 nci kademesinden aylık aldığını, bu derece ve kademenin Teğmen rütbesinin derece ve kademesinden yüksek olduğunu, subay nasbedildikten sonra davalı idarenin emsal olduğu astsubayları farklı değerlendirdiğini ve hizmet tazminatını teğmen rütbesini esas alarak tahakkuk ettirdiğini, oysa Milli Savunma Bakanlığının 31 Ağustos 1988 gün ve MLY.: 5010.1-37-82/MAL1 YNT. (347) sayılı işleminde, astsubaylıktan subaylığa nasbedilenlerin emsallerinin, fakülte bitirmeleri nedeniyle 926 sayılı kanunun 137/e maddesine göre intibakları yapılarak yükseldikleri derece ve kademelere göre aylık alan astsubaylar olarak kabul edildiğini, bu konuda hava Kuvvetleri Komutanlığınca da 6 Eylül 1988 gün ve KOMP. D.: 5010-1-32SJ88/MAL1 YNT. İş sayılı emrinin yayınlandığını, ancak hakkında uygulanmadığını, yaptığı başvurunun davalı idarece kabul edilmeyerek reddedildiğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek iptali ile eksik ödenen hizmet tazminatı farkı olan 17.650.000 TL.'nin faiziyle birlikte tazminen ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, astsubay iken yüksek öğrenim görmesi nedeniyle 926 sayılı kanunun 137/c maddesi uyarınca intibak işlemi yapılan, 30 Ağustos 1992 tarihinde üstün başarı kademesinden yararlanması sonucu intibakı bulunduğu derecede bir üst kademeye getirilen ve nasibi emsaline göre bir yıl geriye götürülen, davacıya Silahlı Kuvvetler Hizmet Tazminatı ödenmesinde, kendisine emsal alınacak astsubayların kimler olacağına ilişkin bulunduğu cihetle Silahlı Kuvvetler Hizmet Tazminatının kabulünden bugüne dek ödenme usul ve esasları bakımından geçirdiği gelişmenin incelenmesinde yarar görülmüştür.
Silahlı Kuvvetler Hizmeti Tazminatı, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa 2379 Sayılı Kanunla eklenen EK-17 nci madde ile getirilmiş olup, anılan maddenin ilk metni a. 17.1.1963 günlü ve 144 sayılı Uçuş Hizmetleri Tazminat Kanunu, 18.4.1963 günlü ve 223 sayılı Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağaadam Tazminat Kanunu, 2556 Sayılı Hakimler Kanununa 20.3.1975 günlü ve 1871 sayılı Kanunla ilave edilen EK-1 nci madde ve 521 sayılı Danıştay Kanununa 22.5.1975 günlü ve 1903 sayılı Kanunla eklenen ek geçici 2 nci madde ve bu Kanunların ek ve değişikliklerinden yararlanmak suretiyle tazminat ve ödenek alanlar ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 144 ncü maddesinden yararlanıp yurtdışı sürekli görevlere gönderilen personel hariç olmak üzere; verilen brüt aylıkları (Ek göstergeler dahil) tutarının, subay, astsubay, (sağlık hizmetlerindekiler dahil), uzman jandarma çavuş ve uzman çavuşlara yüzde yirmisi tazminat olarak ödenir. Şu kadar ki, 144 sayılı Uçuş Hizmetleri Tazminatı Kanununun 2 nci maddesi (a) bendine tabi olanlar ile birinci fıkrada sayılanlar dışında kalan ve 14.7.1964 tarih ve 500 sayılı Kanun ile ek değişiklikleri kapsamına girenlere de yurtiçi aylıkları esas alınmak kaydıyla aynı tazminat ödenir. (b) Sıkıyönetim Hizmet Zammı hariç olmak üzere; (a) fıkrasında belirtilen ve bu tazminattan yararlanmayan personelin çeşitli ödemelerle bir ayda aldıkları net tutarlar bu maddede sayılan ve tazminattan yararlanan personele çeşitli ödemelerle bir ayda verilen net tutarlardan az ise aynı kıt'a ve karargahlardaki aynı rütbe ve kıdemdekiler arasında meydana gelen fark ayrıca tazminat olarak ödenir, (c) bu maddede belirtilen tazminatlar ay başında peşin olarak ödenir ve damga resmi hariç herhangi bir vergiye tabi değildir. Tazminat ödemelerinde Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır şeklinde idi. Metninden de anlaşılacağı gibi, yasa koyucu, hizmet tazminatının personelin bulunduğu derece ve kademe aylığı kıstas alınarak ödenmesini hükme bağlamıştır. Madde metninde 1981 ile 1988 tarihleri arasında 28.2.1982 tarih 2629 sayılı Kanun ve 26.6.1984 tarihli 241 sayılı kanun hükmünde Kararname ile değişik yapılmış ise de bu değişiklikler, bu maddeden yararlanamayacak olan personel ile ilgili kanunların numaralarının ve isimlerinin değiştirilmesinden, tazminatın hesabında ek göstergelerin de nazara alınacağının açıklanmasından ibarettir. Yasada ödemelerin bulunulan derece ve kademeye göre belirleneceği hükme bağlandığından 2 Ocak 1981 tarihinden 29 Şubat 1988 tarihine kadar, hizmet tazminatları, astsubaylıktan subaylığa geçenlere de öğrenimleri nedeniyle yapılmış intibakları sonucu ulaştıkları derece ve kademeler üzerinden hesaplanarak ödenmiştir. Bu bakımdan, davacı gibi astsubay okulundan mezun olan ve fakülte bitirerek intibak işlemine tabi tutulan daha sonra subaylığa geçirilenlerin emsalleri de aynı yıl astsubay okulunu bitiren ve daha sonra yüksek öğrenim gören astsubaylar olmuştur. Davacı işte bu uygulamanın bu günde geçerli kabul edilip ödemelerin bu doğrultuda yapılmasını istemektedir.
Oysa 29 Şubat 1988 tarih 19740 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 311 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile EK-17 nci maddenin (a) bendinde 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel kanununun değişik EK-17 nci maddesinin (a) bendine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. Ancak, bu bend uyarınca ödenecek tazminat miktarı, Korgeneral aylığının (ek gösterge dahil); Kd. Binbaşı ve daha üst rütbede bulunan subaylar için %35'inden; Binbaşılar için %30'undan; Önyüzbaşılar (Kd. Yzb.) için %25'inden; Kd. Yzb. (Yüzbaşı) ve Yüzbaşı (Kd. Ütğm.)ler için %20'sinden; Üsteğmen ve Teğmenler için %15'inden; Astsubaylıktan subaylığa geçenlerden önyüzbaşı (Kd. Yüzbaşı)'lar için %35'inden; Kd. Yüzbaşı (Yüzbaşı)'lar için %30'undan; Yüzbaşı (Kd. Üsteğmen)'ler için %25'inden; Üsteğmen ve Teğmenler için %20'sinden; II. Kad. Kd, Baş çavuşlar için %35'inden; Kad. Kd. Başçavuşlar için %30'undan; Kıdemli Başçavuşlar için %25'inden; Kad. Başçavuş ve Başçavuşlar için %20'sinden; Kıdemli Üstçavuş ve Üstçavuşlar için %25'inden; Kad. Başçavuş ve Başçavuşlar için %20'sinden; Kıdemli Üstçavuş ve Üstçavuşlar için %15'inden ve diğerleri için %10'undan az olamaz şeklinde bir fıkra eklenerek hizmet tazminatı Korgeneral aylığının rütbelere göre değişen muayyen yüzdesi olarak belirlenmiştir. Maddenin açık sarahatından da anlaşılacağı üzere 29.2.1988 tarihinden itibaren hizmet tazminatı ödemeleri rütbelere bağlanmıştır. Kararnamede astsubaylıktan subaylığa geçenlerle ilgili açıklama getirilmediğinden astsubaylıktan subaylığa geçen ve henüz Teğmen ve Üsteğmen rütbesinde bulunanların, kendileriyle birlikte astsubay okulundan mezun olan astsubaylardan daha az tazminatı almaları durumu ortaya çıkmıştır. Ancak dava dosyasında bir örneği bulunan, Maliye Bakanlığının 14.11.1988 gün ve BUMKO-UY-15570-793-23747 sayılı yazısı ile konu çözümlenmiş, astsubaylıktan subaylığa geçenlerin, subaylığa geçmeden önce emsal oldukları astsubaylara ödenen miktarda tazminat ödenmesi sağlanmıştır. 311 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamedeki bu boşluk, 30.6.1988 tarih ve 20211 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 328 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile EK-17 nci maddeye, ancak bu Kanunun 14 ve 109 ncu maddelerine göre astsubaylıktan subaylığa geçenlerin hizmet tazminatı, subay nasbedilmeden önce emsal oldukları astsubayların yükseldikleri rütbe, kıdem ve kademeler için ön görülen hizmet tazminatından az olamaz hükmü getirilmek suretiyle giderilmiştir.
328 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede daha önce 311 Sayılı KHK. ile benimsenmiş olan tazminat oranlarının rütbelere göre belirlenmesi ilkesi muhafaza edilmiştir.
30.6.1:989 tarih ve 20211 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile, 1.7.1989 tarihinden itibaren Orgeneral aylığı kıstas alınmaya başlanmış olup bütün rütbeler için saptanan değişik oranlar üzerinden ödeme ilkesine bağlı kalınmıştır.
11.4.1990 tarih ve 20489-418 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname de, EK-17 nci maddeye göre rütbeler itibariyle ödenen hizmet tazminatlarının 1.1.1991 tarihinden itibaren 5'er puan 1.1.1992 tarihinden itibaren ayrıca 5'er puan daha arttırılarak ödeneceği hükme bağlanmış, en son 9 MART 1995 gün ve 22222 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 547 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile rütbelere ve rütbe kıdemlilikleri karşılığında gösterilen tazminat oranlarının değiştirilmesi ile yetinilmiştir.
EK-17 nci maddenin en son şeklinde; a) Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç, Kurbağaadam Tazminatı Kanunundan yararlanmak suretiyle aylık tazminat alanlar ile hakim ödeneği alanlar ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 144 ncü maddesinden yararlanıp yurtdışı sürekli görevlere gönderilen personel hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan ve aşağıda rütbeleri belirtilen personele hizalarında gösterilen oranların, Orgenerale ödenen brüt aylık (ek gösterge dahil) tutan ile çarpımı sonucu bulunan miktarda Hizmet Tazminatı ödenir.
Ancak bu Kanunun 14 ve 109 ncu maddelerine göre, astsubaylıktan subaylığa geçenlerin hizmet tazminatı, subay nasbedilmeden önce emsal oldukları astsubayların yükseldikleri rütbe, kıdem ve kademeler için ön görülen Hizmet Tazminatından az olamaz.
RÜTBELER TAZMİNAT ORANLARI;
ASTSUBAYLAR:
H. Kad. Kd. Bşçvş. 133
Kad. Kd. Bşçvş. 125
Kd. Bşçvş. 118
Kad. Bşçvş. 110
Bşçvş. 101
Kd. Üçvş. 95
Üçvş. 88
Kd. Çvş. 75
Çvş. 68
Şu kadarki, Uçuş, Paraşüt, Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağaadam Hizmetleri Tazminatı Kanunu Hükümlerine göre aylık yıpranma tazminatı alanlar ile 14.7.1884 tarih ve 500 Sayılı Kanun ile ek ve değişiklikleri kapsamına girenlere de yurt içi aylıkları esas alınmak kaydıyla aynı tazminat ödenir.
Sıkıyönetim Hizmet Zammı hariç olmak üzere; (a) fıkrasında belirtilen ve bu tazminattan yararlanmayan personelin çeşitli ödemelerle bir ayda aldıkları net tutarlar bu maddede sayılan ve tazminattan yararlanan personele çeşitli ödemelerle bir ayda verilen not tutarlardan az ise aynı kıta ve karargahtaki aynı rütbe ve kademelerdekiler arasında meydana gelen fark ayrıca tazminat olarak ödenir.
Bu maddede belirtilen tazminatlar aybaşında peşin olarak ödenir ve damga resmi hariç herhangi bir vergiye tabi değildir. Tazminat ödemelerinde Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır denilmiştir.
Görüldüğü gibi, hizmet tazminatı rütbe ve kıdemin karşılığı olarak belirlendiğinden kim hangi rütbe veya rütbenin kıdeminde ise onun karşılığı olan orandaki hizmet tazminatım alabilecektir. Fakülte ve Yüksek okul bitiren astsubaylardan 926 Sayılı Kanunun 14 ve. 109 nci maddeleri ne göre muvazzaf subaylığa geçirilenler yönünden de ödemenin rütbe ve kıdeme göre yapılması ilkesine bağlı kalınmış, sadece bunların emsali olduğu astsubayların yükseldikleri rütbe ve kıdemler için belirlenen tazminatı almaları sağlanmış ve subay nasbedilmekle bu yönde doğacak mağduriyetleri önlenmiştir. Hizmet tazminatı tüm subay ve astsubaylar için rütbeye ve kıdeme göre belirlenirken Astsubaylıktan subaylığa geçenler için bu ilkeden ayrılınmamıştır.
Eğer, Astsubaylıktan subaylığa geçenler için, rütbe ve kıdeme göre ödeme ilkesinden ayrılınsaydı, 328 sayılı KHK. ile EK-17 nci maddeye getirtilen açıklayıcı hükümde ... emsal oldukları astsubayların yükseldikleri rütbe, kıdem ve kademeler için öngörülen tazminattan az olamaz denmez buna mukabil emsal oldukları astsubayların yükseldikleri Derece ve kademeler için öngörülen tazminattan az olamaz denirdi.
Ayrıca davacının, kendisine emsal alınmasını istediği fakülte veya yüksek okul mezunu astsubaylar da, hizmet tazminatlarını yükseldikleri Derece ve Kademeye göre değil bulundukları rütbe ve kıdeme göre almaktadır. Zira fakülte veya yüksek okul bitiren astsubayların intibakları sadece aylıklarının bir derece yükseltilmesi suretiyle yapılmakta olup nasıplarında herhangi bir değişikliğe gidilmemektedir. Bu bakımdan davacının iddiasının kabulü, emsal aldığı astsubayın yararlanamadığı tazminattan kendisinin yararlandırılmasını gerektirecektir ki bunun hukuki olmayacağı açıktır. Bir örnek vermek gerekirse, söz gelimi, davacı Subaylığa geçmese idi, başçavuş rütbesine gelecek idiyse, yüksek öğrenimi bitirdiğinde yine aynı rütbede olacak başçavuş rütbesine ait dereceden bir öndeki dereceden aylık alacaktı. Fakat hizmet tazminatı başçavuş rütbesine göre ödenecekti. Nitekim 2260 Sayılı Kanunla 1.3.1979 tarihinde Silahlı Kuvvetlerde görevli bulunan tüm subay ve astsubayların rütbe ve kıdemlerinde hiçbir değişiklik yapılmaksızın aylık derece ve kademeleri bir üst derecenin aynı kademesine yükseltildiği için halen yarbaylar, aylıklarını albayların derece ve kademesinden, Kıdemli Binbaşılar Yarbayların derece ve kademesinden, Kıdemli Binbaşılar Yarbayların derece ve kademesinden almaktadır. Oysa Yarbayın Hizmet Tazminatı Yarbay, Kıdemli Binbaşının Hizmet Tazminatı da kendi rütbe ve kıdemine göre ödenmektedir.
Bu nedenlerle davacı hakkında yapılan işlemin tüm unsurları itibariyle hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı dava dilekçesinde, Davalı idarece farklı uygulamalar yapıldığını ileri sürmüş olup dava dosyasında bir örneği bulunan Davalı idarenin 31.8.1988 gün ve MLY. 5010-1-37 Mali Ynt. 347 sayılı uygulama emrinde 926 Sayılı Kanunun 14 ve 109 ncu maddelerine göre astsubaylık tam subaylığa nasbedilenlerin emsalleri astsubay okulundan mezun olduktan sonra o tarih itibariyle bulundukları rütbenin karşılığındaki derece ve kademeler üzerinden aylık alanlar değil, fakülte ve yüksek okulları bitirmeleri sebebiyle, 926 Sayılı Kanunun 137/c maddesine göre intibakları yapılarak yükseldikleri derece ve kademelere göre aylık alan astsubaylardır denilmiş ise de; bu emir hizmet tazminatı ödeme usul ve esasları ile ilgili olarak yukarıda açıklanan kararnamelere aykırı bir emirdir. Bu emirde öğrenim durumuna göre yapılacak intibak işlemi; sanki ilgilinin rütbe kıdem ve kademelerinde de yükselme sağlıyormuş varsayım dan hareket edilmiştir. Oysa yukarıda da açıklandığı gibi yüksek öğrenim sebebiyle yapılan intibak sadece aylığa esas derecenin yükseltilmesi suretiyle yapılmakta olup bu intibak işlemi ilgilinin rütbe ve kıdeminde hiçbir değişiklik yaratmamaktadır. Kanuna aykırı olan bu emir doğrultusunda idarenin bazı birimlerinde işlem yapılmış ise o işlemlerde Kanuna aykırı olacaktır. Davacının örnek gösterdiği birimlerdeki bu Kanuna aykırı uygulamanın davacı içinde emsal alınmasının gerekeceği söylenemez. Zira Hukukta kabul edilen ve Öztürkçe olarak yanlış doğruya emsal olamaz sözünde de ifade edilebilen kurala göre davalı idarenin bazı birimlerinde aksi yönde uygulama yapılmış olması davacı hakkında tesis edilen ve hukuka uygun bulunan istemi hukuka aykırı hale getiremez. Bu bakımdan davacının emsale ilişkin ve diğer iddiaları, geçersiz ve mesnetsizdir.
Kısacası fakülte mezuniyeti üzerine 926 sayılı kanunun 137/c maddesine göre bir üst derece yükseltilerek intibak işlemi görmüş olan ast subayların bu işlemle rütbe ve rütbe kıdemliliklerinde bir değişiklik olmayacağından, davacının emsal alınmasını istediği bu astsubayların Hizmet Tazminatı oranları bir aynı kalacak, bulundukları rütbenin ve rütbe kıdemliliği karşılığındaki oranda Hizmet Tazminatı alacaklardır. Elbette davacı 30 Ağustos 1992 tarihinde üstün başarı kıdeminden yararlanması nedeniyle, esasen emsali durumundaki astsubaylara göre nasbi bir yıl geriye gittiğinden onlara göre bu durumun Hizmet Tazminatının hakkında uygulanışında nazara alınacaktır. Zaten davalı idare davacı hakkında buna göre uygulama yaptığını savunmasında kabul etmektedir. Bu haliyle tüm unsurlarıyla hukuka uyarlı olup, davacının iddiaları kabule değer görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy