(1111 S. K. m. 35)
Davacı vekili 23.8.1996 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin yurtdışında işçi statüsünde bir yükümlü olduğunu, 24.5.1995 tarihinden itibaren bir sene suretiyle tecilli olduğunu, tecil süresi içinde Bakırköy Askerlik Şubesinin müvekkilinin tecilini bozduğu ve kendisini aramaya kalktığını, kendisi Mart ayında izinli olarak Türkiye'ye geldiğinde yakalanarak askere sevkedildiğini, ancak müvekkilinin Azerbaycan Bakû Konsolosluğundan 26.4.1996 tarihli işçi olduğuna dair evrakı Askerlik Şubesine göndermiş olduğunu, yani tecil süresi dolmadan yeni evrakını da usulüne uygun olarak şubeye gönderdiğini, müvekkilinin kanuni yükümlülüğünü yerine getirmenin rahatlığı içinde Bakû de işçi olarak çalışmaya devam ettiğini, ancak müvekkilin gıyabında Askerlik Şubesi görev ve yetkisinde değil iken bu hususu Bakû Başkonsolosluğundan araştırdığı ve sonucun davacı lehine doğrulanmasına rağmen bununla da kalmayıp Asal Daire Başkanlığından görüş sorulmuş ve her nedense ertelenmesi yapılmayıp bakaya konumunun devam ettirildiğini, müvekkilini istemi üzerine 19.8.1996 tarihinde tarafına verilen vekaletname üzerine Askerlik Şubesine gittiğini ve yapılan eylem ve işlemleri burada 22.8.1996 tarihinde öğrendiğini, Askerlik Şubesince müvekkilinin yanında olmadığından müvekkilinin askerlik dosyasının inceletilmediğini, savunma görevlerinin engellendiğini, müvekkilinin 1111 Sayılı Kanunun 35/c maddesi gereğince yurt dışında işçi statüsünde olduğunu, kanun hükmüne göre yükümlünün işçi olduğuna dair belgeyi konsolosluğa ibraz etmek ile askerliği ertelenir olduğunu, müvekkilinin kanuni gerekleri yerine getirmesi ve konsolosluğun gerekli evrakları onaylayıp vermesinden sonra Asal Dairesinin görüş bildirmesi ve takdir hakkı kullanmasının yasaya aykırı olduğunu, bu durumun Asal ve Askerlik Şubesi açısından suç olduğunu, eğer iddia edildiği gibi müvekkil yurt dışında çalışmadığı halde öyle gösteriliyor ise Asal Dairesinin yapacağı yükümlü ve Bakû Konsolosluğu hakkında suç duyurusu yapmak olduğunu, ASAL Dairesinin bir başka devlet kurumu olan Bakû Başkonsolosluğunun resmi evrakına ve yaptığı araştırmaya itibar etmediğini, buna hakkı olmadığını, müvekkilinin gerçekte orada işçi değil ise 6 ay sonra tekrar göndermesi gereken evrakı göndermeyeceğini ve bu sefer sevkinin zaten zorunlu olacağını, bu yönü ile Asal Dairesinin müvekkil ile özellikle uğraştığı izlenimi doğduğunu, bununda kanun önünde herkesin eşitliğine dayanan Anayasa hükmünün ihlali olduğunu, idarenin ertelemeyi reddetmesine ilişkin kararın iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini dava ve talep ettiği anlaşılmaktadır.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi, davalı idarenin ilk savunması alındıktan işleme mesnet bilgi ve belgeler incelendikten sonra AYİM İkinci Dairesinin 20.11.1996 gün ve 1996/595 Esas sayılı kararı ile reddedildiği, davacı vekilinin ikinci kez yürütmenin durdurulması istemi ise AYİM İkinci Dairesinin 25.12.1996 gün ve 1996/597 esas sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmaktadır.
Dava, yurtdışında işçi olarak çalıştığını iddia eden davacının askerlik tecil talebinin kabul edilmemesine ilişkin işleminin iptali istemidir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
1- Davacı 1966 doğumlu olup, 1 Ocak 1985 yılında askerlik çağına girmiştir. Tabi olduğu doğumlularla son yoklamasını yaptırmayan yükümlü (1 Temmuz - 31 Ekim 1985 tarihleri arası) 5 Kasım 1985 tarihinde yoklamasını yaptırdığından, 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 84 ncü maddesi gereğince askerliğine karar alınmıştır.
2- Anılan yükümlü lise mezunu olduğu için 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 36 ncı maddesinde öngörülen sevk tehir hakkını kullanmak isteğinden sevk tehir hakkı kullandırılmış, ancak sevk tehir hakkının bitiminde 26 Mayıs 1989 tarihinde şevke tabi iken celbe icabet etmeyerek bakaya kalmıştır.
3- Askerlik Şubesi Başkanlığınca uzun süre bakaya olarak aranan yükümlü, Kazakistan El Farabi Üniversitesine 1992-1993 öğretim yılında kayıt yaptırarak askerliğini ertelemek için öğrenci erteleme belgesi göndermiş, ancak söz konusu üniversite açık öğretim sistemiyle eğitim yaptığından ve öğrencilerinin Kazakistan'a gitmesine gerek olmadığından bu yükümlülerin öğrencilikleri Milli Eğitim Bakanlığınca tanınmış ve Milli Eğitim Bakanlığınca öğrencilikleri tanınmayan yükümlülerin Milli Savunma Bakanlığınca da ertelemeleri yapmamıştır.
4- Bakaya olarak aranan yükümlü askere sevk edilmek üzere ele geçtiğinde rahatsız olduğunu beyan ederek Askeri hastaneye şevkini istemiş, Bahçelievler Askerlik Şubesi Başkanlığınca da gerekli muayene ve tedavisinin yapılması için GATA K. lığına sevk edilmiş, bir dönem (üç ay) sevk geciktirmesi raporu verilmiştir.
5- Sevk geciktirmesinin bitimini müteakip tekrar şevke icabet etmeyen yükümlü tekrar bakaya olarak aranmakta iken, davacı vekilinin ibraz ettiği pasaport fotokopisine göre davacının 2.5.1994 tarihinde yurt dışına çıktığı 4.5.1994 tarihinde Romanya'da çalışma izin belgesi aldığı 5.5.1994 tarihinde işe başladığı iki gün sonra yurda döndüğü, 16.5.1994 tarihinde tekrar Romanya'ya gittiği, 17.5.1994 tarihinde hakkında 17.11.1994 tarihine kadar askerlik erteleme belgesi düzenlendiği ve davacının ertesi günü yine Türkiye'ye döndüğü bu erteleme belgesine istinaden davacının askerliğinin ertelendiği, davacının pasaporta göre sadece bu süre içinde Romanya'da sadece ongun kaldığı,
6- Ertelemesi bitiminde celbe icabet etmeyen davacının tekrar bakaya olarak aranmaya başlayan yükümlünün bu defa Azerbaycan'da Üstat İlmi İstihsalat Merkezinde 20.4.1995 tarihinde işçi olarak çalışmaya başladığından hakkında 28.4.1995 tarihinde konsoloslukça 28.4.1996 tarihine kadar erteleme belgesi tanzim edildiği, bu belgeye istinaden ertelemesinin yapıldığı, ancak sözkonusu yükümlünün Küçükçekmece radyosu sahibi olduğu ve sürekli Türkiye'de bulunduğu yolunda duyumlar alınması nedeniyle söz konusu yükümlünün erteleme belgesinde belirtilen işyerinde çalışıp çalışmadığı T.C. Bakû Büyükelçiliğinden sorulduğu, yükümlünün daha önce işçi erteleme belgesinde belirtildiği işle meşgul olmadığı, esasen çalıştığı işyerinde Azerbaycan Teknik Üniversitesinde öğretim üyesi olan Üstat İlmi İstihsalat Merkezi Bilgisayar Firmasının sahibi olan Hikmet Hüseyinov'ın kiraladığı bir odadan ibaret olduğunun belirtildiği, bunun üzerine davacının ertelemesinin kaldırılarak aranmasına başlandığı, 28.3.1996 tarihinde Bakırköy'deki ikametgahında yakalandığı ve 1 gün yol süresi verilerek aynı gün Manisa 8 nci P. Er. Eğt. A. K. lığı emrine sevkedildiği, davacının birliğine katılmadığı Bakırköy Askerlik Şubesi Başkanlığına gönderdiği 3.5.1996 tarihli dilekçe ile halen Bakü'de işçi statüsü ile çalışmakta olduğunu, 26.4.1996 tarihinde Bakû Başkonsolosluğunun davacının ertelemesinin iptal edildiğine dair Konsolosluğa yazı gelmediği için erteleme belgesinin düzenlendiğini belirttiği, davacının erteleme isteğinin idarece kabul edilmediği anlaşılmaktadır.
1111 Sayılı Askerlik Kanunun 3802 Sayılı Kanunla değişik 35/G maddesinde Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya meslek ya da sanat mensubu sıfatı ile yabancı ülkede bulunan yükümlüler, durumlarını isbata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları, Türk Konsolosluklarına başvurmaları halinde, bunların son yoklama, celp ve sevk gibi her türlü askerlik işlemleri; iki yılda bir yenilenmek kaydıyla, 38 yaşlarını tamamladıkları yılın sonuna kadar MSB. cad ertelenebilir.
Erteleme şartlarını haiz olmadıkları anlaşılanlar veya erteleme sebebi ortadan kalkanlarla kendi istekleri ile erteleme hakkından vazgeçenlerin ertelemeleri iptal edilerek askere şevkleri sağlanır hükmünü amirdir.
1111 Sayılı Kanunun 35/G maddesinin amacı, yurt dışında oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya meslek yada sanat sahibi olarak çalışan kişilerin yurt içinde uzun süreli askerlik nedeniyle işlerini ve sosyal haklarını kaybetmelerini önlemektir. Kanun erteleme yetkisini Milli Savunma Bakanlığının takdirine bırakmıştır. İdarenin takdir yetkisini objektif olarak kullanıp kullanmadığı hususu yargı denetimine tabi bir keyfiyettir.
Görüldüğü gibi 10.12.1966 doğumlu olan İstanbul'da oturan davacının 1985 yılında askerlik çağına girmesine rağmen çeşitli sebeplerle 10 yıldan fazla bir süre geçmesine rağmen asker edilemediği, önce lise mezunu oluşu itibariyle iki yıllık sevk tehiri hakkından yararlandığı, bilahare Kazakistan'da yüksek okul öğrenci olduğunu beyan ederek 1993 yılına kadar şevkini yaptırmadığı 14.10.1993 tarihinde bu defa sağlık raporu alarak bir sevk döneminde bu şekilde geçirdiği, Romanya'da 10 gün kadar kaldığı halde sanki Romanya'da devamlı işçi olarak çalışıyormuş gibi 17.11.1994 tarihinde Romanya'dan işçi olduğuna ilişkin belge göndererek şevkini ertelettiği 28.4.1995 tarihinde de Azerbaycan'da işçi olduğuna ilişkin belge göndermek suretiyle bir yıl erteleme işlemine tabi tutulduğu ancak davacının yurt içinde olduğu ve bir radyo istasyonunun sahibi olduğu duyumları üzerine yaptırılan araştırmada davacının erteleme belgesinde belirtilen işi yapmadığının Bakû Konsolosluğunca bildirilmesi üzerine ertelemesinin iptal edilerek davacının askere şevki için aranmasına başladığı, davacının pasaportundaki giriş çıkış tarihlerine göre davacının Bakûde gözüktüğü 28.3.1996 tarihinde Bakırköy'deki ikametgahında yakalandığı ve askere sevkedildiği, davacının Manisa'daki sevk edildiği birliğine katılmadığı Bakû Konsolosluğunca düzenlenen 26.4.1996 tarihli erteleme belgesi göndererek tecilini istediği anlaşılmaktadır.
Davacının yukarıda belirtildiği biçimdeki askerlik safahatı Bakû Konsolosluğunun dosya içindeki araştırma ve yazıları, pasaport suretlerindeki çıkış ve giriş onay tarihleri bazı giriş ve çıkışların pasaportta gözükmemesi askere sevk edildikten sonra birliğine katılmaması birlikte değerlendirildiğinde davacının yurtdışında devamlı işçi olarak bulunmadığı, kısa sürelerle zaman zaman gidip geldiği, bunu askerlik hizmetini bir müddet daha ertelemek maksadıyla yaptığı sonucuna ulaşarak davacının tecil istemini reddeden idarenin bu işleminde bir takdir zafiyeti bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy