(1111 S. K. m. 78, 80) (1076 S. K. m. 3)
Davacı 02 Eylül 1996 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; çeşitli hastanelerce kendisine istirahat verilmediğini, 20 günden az olanları birliğinde 20 gün ve fazla olanları evinde geçirdiğini, 75 gün hava değişimi aldığını, fazla raporları nedeniyle yeniden askere sevk edilmek istendiğini belirterek yeniden askere sevk edilme işleminin iptalini, yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmeyi durdurma talebi AYİM. 2. Dairesinin 25 Eylül 1996 gün ve 1996/1471 Gensek. 1996/634 Esas sayılı kararı ile kabul edilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut belge ve bilgilerin incelenmesinde, davacının acemi eğitim sonrasında 30.11.1994 tarihinde Işıklar Askeri Lisesi Komutanlığı emrine tertip edildiği, 10 Nisan 1995 tarihinden 06 Mayıs 1996 tarihine kadar sevk edildiği hastanelerce bir ve bir buçuk ay olmak üzere iki kez hava değişimine gönderildiği, ayrıca 3 günden 20 güne (dahil) olmak üzere çeşitli kereler toplam 115 gün istirahat verildiği, bu istirahat sürelerinin 19 gününü birliğinde kalan 96 günlük süreyi birliğince izin verilmesi üzerine birlik dışında geçirdiği, böylelikle istirahat raporları nedeniyle birliğince verilen sağlık izni ve hastanelerce verilen hava değişim süreleri olmak üzere toplam 171 gün istirahat aldığı ve bu süreleri evinde geçirdiği, davalı idarece davacının muhtelif raporlar uyarınca kullandığı toplam 171 günlük sağlık izninin TSK. SYY. de öngörülen üç aylık süreden fazla olduğundan bahisle askerlik hizmetinden sayılmayarak 81 günlük noksan hizmetinin tamamlattırılması için birliğine şevkinin istendiği, davacının ise yeniden askere şevkine ilişkin işlemin iptalini istediği anlaşılmaktadır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 78 nci maddesinin 1 nci fıkrası; Muvazzaflardan tebdil havaya gidenlerin tebdil hava müddetleri üç ay veya daha ziyade olduğu veya temdit veya tekrar ile üç ayı geçtiği halde müddetin üç aya kadar (dahil) olan kısmı veya izin alan erbaş ve erin izin müddetlerinden her sene yalnız bir ayı muvazzaf hizmetlerinden sayılır. Bir aydan fazla Müdafaa Vekaletinin teklifi üzerine İcra Vekilleri Heyeti Kararıyla verilen umumi mahiyetteki izinlere aittir. hükmünü amirdir.
Maddenin 4 ncü fıkrasında ise; 1076 Sayılı Kanunda 3 ncü maddesi uyarınca, erbaş er statüsüne geçirilenlerin alacakları hava değişiminin ancak bir buçuk aya kadar (dahil) olan kısmı muvazzaf hizmetlerinden sayılır. denilmektedir.
Aynı Kanunun 80 nci maddesinin 2 nci ve 3 ncü fıkralarında; Firar ve izinsiz olarak geçen müddetlerle herhangi bir Mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek hizmetlerden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır.
Beraatla neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır. hükmü bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere kanun koyucu muvazzaflık hizmetinden sayılacak ve sayılmayacağı halleri düzenlerken açık hükümler getirmiştir. Bu hükümler içerisinde de hava değişimi ile ilgili düzenlemeler mevcut olup, diğer sağlık raporlarına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmaktadır. Yasada davamız konusu olan 18 aylık statüye tabi erbaş ve erlerle ilgili olarak hava değişimlerinin üç aya kadar olan kısmının muvazzaf askerlik hizmetinden sayılacağı öngörülmüştür. Bu itibarla hava değişimi kapsamında olmayan diğer sağlık raporlarının hava değişimi gibi değerlendirilerek bir kısmının hizmetten sayılıp bir kısmının sayılmaması kanun koyucunun iradesine ters düşer.
Davalı İdare TSK. Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin 1 nci Bölüm 3 nci maddesinin o fıkrasının 6 nci bendindeki 18 aylık statüye tabi erbaş ve erlerin sağlık izin süresi 3 ay olduğu, bu sürelerden fazlasının hizmetten sayılmayacağı yolundaki hükme dayanarak davacının 3 aydan fazla olan 81 günlük sağlık izninin askerlikten sayılmayacağını ileri sürmekte ise de; burada belirtilen sürelerin hava değişiminde geçen süreler olarak dikkate alınması gerekmektedir. Zira izin almak suretiyle birlik dışında geçirilen istirahat ile kıt'ada geçirilen istirahat arasında mahiyet itibariyle herhangi bir fark bulunmamaktadır.
Diğer taraftan Anayasanın vatan Hizmetinin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir şeklindeki 72 nci maddesi hükmü dikkate alındığında, istirahat sürelerinin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmamasına ilişkin olarak yasa dışında yapılacak olan düzenlemeler Anayasa kuralına aykırılık teşkil eder. Anayasanın mevcut hükmü karşısında, askerlik hizmetinden sayılacak ya da sayılmayacak süreler konusunda kanunlarda açık hüküm bulunması gerekmektedir.
Bu açıklamaların ışığında davacının durumu değerlendirildiğinde, Birlik K. Ilgınca hastanelere sevk edilen ve aldığı raporların sahteliği hususunda herhangi bir itiraz ve kuşku bulunmayan davacının gerek izinde iken almış olduğu istirahatların gerekse birliği komutanlığınca memleketinde geçirmesi için verilen istirahat izni sürelerinin askerlikten sayılmayacağına ilişkin yasal bir düzenlemenin bulunmaması karşısında anılan 81 günlük sürenin askerlik hizmetinden sayılmaması mümkün değildir.
Bu itibarla ve yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacı Beşir Aksu'un almış olduğu istirahat sürelerinin 3 aydan fazla olan kısmının askerlikten sayılamayacağı nedeniyle yeniden askere şevki hukuka ve mevzuata aykırı bulunduğundan işlemin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy