(1111 S. K. m. 28) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 6, 30, 36)
Davacı tarafından verilerek 16 OCAK 1995 günü kayda geçen dava ile davalı idarenin savunması üzerine verdiği ikinci dilekçesinde özetle; Kastamonu Askerlik Şubesince yoklama kaçağı suçundan arandığını öğrenmesi üzerine Ankara Çankaya Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurduğunu, bu Şube tarafından Etimesgut Hava Hastanesi Baştabipliğine sevk edildiğini, bu Hastane tarafından da GATA Darmatoloji Ana Bilim Dalı Başkanlığına gönderildiğini, GATA Darmatoloji Arva Bilim Dalında yapılan muayenesi sonunda GATA Hastane Sağlık kurulunun 22 Kasım 1994 gün ve 2134 sayılı raporu ile kendisinde Acne Conglobata tanısı konularak A-36 F.1 Askerliğe Elverişlidir. Komando olamaz kararı verildiğini, tanının doğru olduğunu, ancak sahip bulunduğu Acne Conglobata hastalığının tıbben iyileşmesi, tedavisi mümkün olmayan hastalıklardan olduğunu, on dört yıldır da bu hastalığı çekmekte bulunduğunu, nitekim yabancı tıp literatürlerinde hastalıkla ilgili olarak yayınlanan eser ve yazılarda bu hastalığın tedavisinin mümkün olmadığının belirtildiğini, bu nedenle hakkındaki tanı doğru olmakla birlikte tedavisi mümkün olmayan bir rahatsızlık nedeniyle hakkında alınan Askerliğe Elverişlidir kararının yanlış olduğunu, sahip bulunduğu hastalık nedeniyle sonunun bu hastalığın tedavi edilip edilmediğinin saptamakta düğümlendiğini, tıpta hastalık tedavi edilemez hastalıklar arasında sayıldığına göre, sağlık kurulu raporunda öngörülen Hastalık arızalar listesinin Deri Hastalıkları başlığı altında yer verilen 30-A F.1 maddesinin hastalığının karşılığı olamayacağını, çünkü belirtilen madde ve fıkranın Tedavi ile iyileşen deri hastalıklarına yönelik bulunduğunu, hastalığının karşılığının tıbben tedavi edilemezliği esas alındığında hakkındaki kararın tedavi ile iyileşmeyen geniş ve çeşitli nedenli deri ülserleri ni düzenleyen ve TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 30 ncu maddesinin D bendine uyacak şekilde verilmesi gerektiğini, oysa bu maddenin kendisine uygulanmadığını ve yanlışlıkla 36-A F.1"nin uygulandığını, sağlık kurulu raporunun hukuka aykırı olduğunu keza Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 36-A F.1 maddesinin kanuna aykırı olduğunu iddia ederek bu nedenle hakkındaki sağlık kurulu kararı ve yönetmeliğin maddesinin iptaline karar verilmesini 1alep ve dava etmiştir.
Davacının Acne Conglabata denilen bir hastalığa sahip olduğunda taraflar mutabıktırlar. Dava dosyası ve getirtilerek incelenen belgelerle de davacının belirtilen hastalıktan rahatsız olduğu kanıtlanmış bulunmaktadır. Uyuşmazlığın esasını, davacının bu hastalığının tıbben iyileşebilecek hastalıklardan olup olmadığı, saptanacak kesin tanı ve karara göre davacının askerliğe elverişli sayılıp sayılmayacağı, bir diğer ifade ile hakkında Gülhane Askeri Tıp Akademisi Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 22 Kasım 1994 gün ve 21334 sayılı raporundaki A/36 F-1 Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz kararının, bunun yanında Türk Silahlı Kuvvetlen Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin A/36 F-1 maddesinin hukuka uyarlı bulunup bulunmadığı oluşturmaktadır. Bu bağlamda davacının; taşıdığı hastalığın tıbben iyileşmesinin olanaksız olduğunu, hastalığın tanısında bir hata bulunmadığını, ancak iyileşmesi tıbben olanaksız bulunan hastalığına karşın sanki tedavi ile iyileşebileceği kanaatiyle hakkında A/36 F. 1 Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bunun yanında TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin A/36 F-1 maddesinin de kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürdüğü görülmektedir.
Her ne kadar GATA Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun değinilen ve davaya konu edilen raporun karar hanesinde A/36 F.1 Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz denilmiş ise de, belirtilen madde ve fıkranın, T.K.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin İç Hastalıkları başlığı altında yer alan ve Aktivitesi durmuş, kalp ve diğer organlarda komplikasyon yapmamış romatizmal hastalıklar la ilgili olduğu, davacının sahip bulunduğu hastalığa ilişkin bir düzenleme olmadığı, sağlık kurulu raporuna bu maddenin, sehven; yanlışlıkla yazıldığı, raporun karar kısmının davacının rahatsızlığının düzenlendiği T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin A/30 F-1 olarak yazılması gerektiği, nitekim Kurulumuzun 08 Kasım 1995 gün ve E. 995/92 sayılı ara kararıyla sorulması üzerine GATA Eğitim hastanesi Sağlık kurulunun raporundaki A/36 F-1 kararı A/30 F-1 şeklinde, kabul edilerek hükme varılacaktır.
Askeri hastane sağlık kurullarınca düzenlenmiş raporların hukuka uygunluk denetimi yapılırken başlıca iki konu üzerinde durulması gerekli görülmüştür. Bunlardan birisi bu raporların nitelikleri itibariyle iptal davasına konu olup olamayacağı, ikincisi ise idari işlem olarak içermeleri gereken unsurlar yönünden elde mevcut hukuki donelere göre irdelenmeleridir.
Uygulama ve öğretide iptal davasına konu edilebilecek idari işlem: İdari makamların kamu gücü ve kudretine dayanarak idari işlevlerine ilişkin olmak üzere yaptıkları, hak ve yükümlülükler doğuran, tek yanlı, (Dr. Celal Erkut İptal Davacının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin kimliği, Ankara 1980, Danıştay Matbaası, Sayfa: 2) kesin ve uygulanabilme (icra) özelliği taşıyan irade açıklamalarıdır. şeklinde tanımlanabilir. Hastane Sağlık Kurulu raporları bu tanım içinde ise idari işlem olarak elbette yargı denetimine tabi olacak, yoksa yargı denetimi dışında tutulacaklardır.
Askeri hastane sağlık kurullarının idari yapılaşmada, mevzuatın öngördüğü görev ve yetkileri öngörülen biçimde yerine getiren idari makamlardan olduğunda bir kuşku yoktur. Nitekim davacı yönünden son yoklamasının Şubesi Başkanlığınca yapıldığı aşamada 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 28 nci maddesi uyarınca şevki üzerine GATA Eğitim hastanesi Sağlık Kurulu, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 5 ve takip eden maddelerine dayanarak hakkında tıbbi tanı ve kararı içeren raporu düzenlenmiştir. Raporda davacının sağlık durumunun A/30 F-1 Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz kararı yazılıdır. Karar uyarınca davalı idarece davacı hakkında asker alma işlemleri yapacak, bir diğer deyişle davacıyı askere sevkedecektir. Yani davacı hakkındaki sağlık kurulu raporundaki karar üzerine, muvazzaflık hizmetini yapmak için sağlık yönünden elverişli ehil bir kişi konum ve durumundadır. Davalı idare sağlık kurulu raporunu neden olarak, davacıyı mutlak surette askere sevk konusunda işlem tesis etmek zorundadır. Şu hale göre davacı hakkındaki rapor üzerine belli bir aşamaya gelmiş, askerlik yükümlülüğüne tabi kişi durumunu ihraz etmiştir. Raporun doğurduğu bu sonuç nedeniyle idarenin, davacıyı asker etmesi ve bu yolda işlem tesisi dışında başka türlü hareket etme seçeneği bulunmamaktadır. Yetkili idari kurulca düzenlenen rapor, davacıyı belli bir hukuki duruma soktuğu ve hakkında belli konuda işlem yapılmasını zorunlu ve kaçınılmaz hale getirdiği cihetle, doğurduğu bu hüküm ve sonuçlar bakımından iptal davasına konu yapılabilecek idari işlem tipinde işlemler olduğunun kabulü ile uyuşmazlığına özgü olarak yargı denetimine tabi tutulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bu yüzden esasın tartışılmasına geçilmiştir.
GATA Eğitim Hastanesi Sağlık kurulunun 22 Kasım 1994 gün ve 21334 Sayıl raporu ile Kurulumuzun 08 Kasım 1995 gün ve E. 995/92 sayılı ara kararı üzerine GATA Profesörler Sağlık kurulunun 28 Aralık 1995 gün ve 114 sayılı raporunda davacının rahatsızlığına konulan tanı aynı olup Acne Conglabata denilen bir hastalıktır raporlar karar yönünden de benzerlik göstermekte, davacının durumunun TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin A/ 30 F-1 maddesine uyduğu, askerliğe elverişli olduğu ve komando olamayacağı kararını taşımaktadırlar. Gerekçe olarak bulgulanan hastalığın tedavi edilebilir hastalıklardan olduğu, isotretinoin (Ro-Accutane) isimli ilacın Acne Conglabata hastalığına özgü bir ilaç olduğu ve ülkemizde bulunduğu, hastalığın tedavisinde etkin rol oynadığı gösterilmiştir. Ancak, tedavide kullanılan ilaç davacıda denenmeden, pratikte davacının rahatsızlığına iyi gelip gelmediği izlenmeden karara varıldığı da bir realitedir.
Buna karşın davacı hastalığının iyileşmesinin olanaksız bir cilt hastalığı olduğunu, öncesinden uzun süre tedavi gördüğünü, tedavide başarı sağlanamadığını, bu hastalıkla ilgili tıbbi literatürde de hastalığın tedavi edilemez türden olduğunun tanımlandığını ileri sürmüştür.
Davacının iddiaları ve tedavide kullanılan ilacın davacı üzerinde denenmeden, tedavi edici olup olmadığı gözlenmeden GATA Eğitim Hastanesi Sağlık kurulu ve Profesörler Sağlık Kurulunca karara varıldığı, davacı hakkında gerçek durumun ne olduğunun belirlenmesinin bu bakımdan önem taşıdığı dikkate alınarak, Kurulumuzun 17 Ocak 1986 gün ve E. 995/92 sayılı ara kararı ile İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına şevkine karar verilerek, Acne Conglabata hastalığının tıbben tedavi edilebilir hastalıklardan olup olmadığının saptanması istenilmiştir.
Adli Tıp Kurumu Başkanlığının 22 Kasım 1996 gün ve 7984 sayılı raporlarında, davacının sahip olduğu hastalık yüzünden önceden tabi tutulduğu, muayeneler ve bunların sonucunda GATA Eğitim Hastanesi sağlık Kurulu ile Profesörler Sağlık kurulu kararlarına değinildikten sonra, Şahsın 09.02.1996 tarihinde 2. İhtisas Kurulunca yapılan muayenesinde; 15 yıldır hastalığa müptela olduğunu, değişik hastanelerde ve GATA'da tedavi olduğunu, zaman zaman kontrollerinin yapıldığını ifade ettiği; her iki pluteanın tamamında şok kasık bölgesinde, her iki kulak arasında, alında yaygın ciltten koyu renkli, palpasyonla sertlik ve ağrı hissi alınan, çok sayıda apse iyileşme izleri görünümünde ve akne görünümünde lezyonlar görüldüğü, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dermatoloji Ana Bilim Dalından hastalığın tıbben tedavi edilebilir olup olmadığı konusunda şahsın muayene edilerek gerekçesi ile birlikte mütalaa verilmesinin istendiği, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dermatoloji anabilim Dalının 09.02.1996 tarih ve 40 sayılı raporunda; Şahsın 09.02.1996 ve A-137 protokol nosu ile yapılan muayenesinde, Acne Conglabata hastalığının kısmen aktif olarak devam ettiğinin görüldüğü, eski klasik yöntemlerle tedavisi çok zor olmakla birlikte, günümüzde isotretinoin etkin maddesini içeren preparatın bu hastalık üzerinde spesifik etki yapan çok etkili bir ilaç olarak bilindiği, bu ilacın en az 5 ay süreyle kullanıldıktan sonra alınan cevaba göre konunun değerlendirilmesinin uygun olduğu kaydedildiğine, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Dermatoloji Anabilim Dalının 09.10.1996 tarih ve 03-11720 sayılı raporunda; Hastanın günlük aktivitesini sınırlayan Acne Conglabata hastalığı olduğu, Roaccutane 80 mg/gün dozunda kullanıldığı, tedaviye cevap alınamadığı gibi 2,5 aylık tedavi süresinde ilk haftadan itibaren ciddi yan etkileri (kan lipid düzeylerinde artma, epistaksis, fotofobi, keilitis gibi) ortaya çıktığı, bu durumda Roaccutane ile tedaviye devam etmenin mümkün olmadığı, ilacın kesilmek zorunda kalındığı, hastayı Roaccutane ile de tedavi etmenin mümkün olmadığı bildirildiğine, Şahsın 11.10.1996 günü Kurulumuzca yapılan muayenesinde, yeniden Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dermatoloji Anabilim Dalından görüş istendiği, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dermatoloji Anabilim Dalının 11.10.1996 tarih ve 432 Sayılı raporunda; Şahsın 09.02.1996 tarihinde muayene edildiği, acne conglabata tanısı konduğu, o zamanda belirtildiği gibi eski klasik yöntemlerle tedavisi çok zor olmakla birlikte, günümüzde isotretionin (Roaccutane etkin maddesi içeren preperatın bu hastalık üzerinde spesifik etki yapabildiği, hastaya bu tedavinin Gazi Üniversitesi Dermatoloji Anabilim Dalında 2,5 ay süreyle verildiği, ancak ilaca ait ciddi yan etkiler ortaya çıkması nedeniyle tedavinin kesildiği, bu durumda, günümüzdeki imkanlar ile hastanın tedavi edilebilecek gibi görülmediği bildirildiğine göre,
Sonuç: Şahsa ait Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi ve Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dermatoloji Anabilim dallarının raporlarında şahısta mevcut olan Acne Conglabata hastalığına özgü isotretionin etkin maddesi ilacın 2,5 ay kullanıldığı, ancak ciddi yan etkiler meydana getirildiğinden kesilmek zorunda kalındığı, tedavi edilemediği bildirildiğinden; Şahısta mevcut olan Acne Conglabata hastalığının tıbben tedavi edilebilen hastalıklardan olmadığının dolayısıyla bu şahısta tedavi edilemeyeceğinin kabulü gerektiği oybirliği ile mütalaa olunur. denildiği görülmüştür.
Sahip bulunduğu Acne Conglabata hastalığının, isotretinoin (RoAccutane) denilen ilacın, Ankara Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi denetim ve gözetiminde iki buçuk ay süreyle davacı üzerinde kullanılmasına uygulamalı tetkik ve tedaviye karşın olumlu bir yanıt alınamadığının, iyileşme göstermediğinin saptandığının ve bu gelişme karşısında Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dermatoloji Ana Bilim Dalı Başkanlığının 11 Ekim 1996 gün ve 432 sayılı raporunda özetle; eldeki olanaklarla hastanın tedavi edilebilecek gibi görünmediğinin bildirilmesi üzerine Adli tıp kurumunca Acne Conglabata hastalığının tıbben tedavi edilebilen hastalıklardan olmadığının dolayısıyla bu şahısta tedavi edilemeyeceğinin kabulü gerektiği görüş ve kararına varıldığının açıklanması esas alındığında, davacının hastalığının iyileşebilir hastalıklardan olduğu ve durumunun TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin A/30 F-1 Askerliğe elverişlidir, kararlı GATA Eğitim Hastanesi sağlık kurulu ile Profesörler Sağlık kurulu raporlarında öngörülen kararların hukuka uygun olmadıkları, kararın adı geçen Yönetmeliğin aynı maddesinin tedavi ile iyileşmeyen hastalıklar diye nitelenip tanımlanan D bendine göre verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu sonuca ve TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 6 nci maddesinin 2 nci bendinde (D) dilimine giren hastalıklar askerliğe elverişli olmayan hastalıklar olarak hükme bağlandığına göre, davacı hakkında askerliğe elverişli değildir kararı verilmesi gerekir.
Uygulamalı yapılan tedavi sonuçlarına dayanılarak alınan Adli tıp kurumu raporu Mahkememizce geçerli kabul edilerek neden öğesi yönünden hukuka aykırı bulunan GATA Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 22 Kasım 1994 gün ve 21334 sayılı raporunun iptaline karar verilmiştir.
Davacı bunun yanında TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin A/36 F-1 maddesinin de iptalini davaya konu etmiş ise de, yukarıda değinildiği gibi bu maddenin rapora yanlışlıkla ve sehven yazıldığı anlaşıldığından ve kaldı ki maddede tıbbi anlamda bir rahatsızlığın tanımı yapılmış olması nedeniyle kanuna ve hukuka aykırılığından da söz edilemeyeceğinden davanın reddi yolunda karar kurulmuştur.
Açıklandığı üzere;
1- TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin A/36 F-1 maddesinin iptaline ilişkin yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE.
2- Hukuka aykırı bulunan GATA Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 22 Kasım 1994 gün ve 21334 sayılı raporunun İPTALİNE.
Full & Egal Universal Law Academy