(1111 S. K. m. 35, Ek m. 1, 3)
Davacı vekili, 29 Mayıs 1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile savunmaya karşı verdiği cevap layihasında özetle; müvekkilinin 27.09.1993 tarihinden itibaren T.H.Y. Frankfurt bürosunda bilgi işlem koordinatörü olarak çalıştığını, 1111 sayılı Askerlik kanununun 35/G maddesi gereğince koşulların oluşması nedeniyle askerliğini 31.10.1999 yılına kadar ertelettiğini, 14.05.1997 tarihli dilekçe ile dövizle askerlik olanağından yararlandırılmasını talep ettiğini, M.S. B. lığının 15.05.1997 ve 22.05.1997 tarihli yazıları ile bu istemin reddedildiğini, oysa müvekkilinin Almanya'da oturma ve çalışma iznine sahip bulunduğunu, Federal Almanya Vergi Kanunları gereği o ülkede vergi mükellefi olduğunu, maaşının Türkiye'den transfer edilmediğini, işçi statüsünde bulunduğunu, T.H.Y. Anonim Ortaklığının ticaret sicilinde kayıtlı bir şirket olması nedeniyle kamuya ait veya hissesinin çoğu kamuya ait bir kuruluş saymamak gerektiğini, müvekkilinin dövizle askerlik hizmetinden yararlanması için gerekli koşulları taşımasına rağmen talebinin reddedilmesinin yasaya aykırı bulunduğunu ileri sürerek askerliğinin ertelenmesinin bozulması ve döviz ile askerlikten yararlandırılmaması işleminin iptalini dava ve talep etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin işlemi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Nöbetçi Dairesinin 20 Ağustos 1997 gün ve Gensek No.: 1997/805, Esas no: 1997/58 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 18.12.1989 tarihinde Türkiye'de, Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığında göreve başlayan davacının, 27.09.1993 tarihinden bu yana T.H.Y. Frankfurt Bürosunda bilgi işlem koordinatörü olarak görev ifa etmekte iken T.C. Frankfurt Başkonsolosluğuna müracaatı üzerine askerliğinin 31.10.1999 tarihine kadar ertelendiği, bilahare davacının 14.05.1997 tarihli dilekçe ile dövizli askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptığı başvurunun M.S. B. lığınca dört yıllığına yurt dışında görevlendirilmiş olduğu, maaş ve ücretinin yurt içinden transfer edildiği gerekçesiyle reddedildiği, bu arada askerliğinin ertelenmesine ilişkin kararın da iptal edildiği, davacının vekili vasıtasıyla bu menfi işlemlerin iptali istemiyle iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Dövizle askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanununa 20.03.1980 gün ve 2299 sayılı Kanunla eklenen EK-1 nci madde ile düzenlenmiştir, bu madde 22.10:1981 gün ve 2539, 27.06.1984 gün ve 3031, 12.10.1988 gün ve 3478, 21.05.1992 gün ve 3802 Sayılı Kanunlarla değiştirilerek bugünkü halini almıştır.
1111 Sayılı Yasanın EK-1 nci maddesinin birinci fıkrası; Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek yada sanatı icra ederek, en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurla Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk Konsolosları aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10000 Alman Markı veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinde itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar... hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun Ek-1 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise; Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden; gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimi yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler askerliğe elverişsiz oldukları tesbit edilenler; Milli Savunma Bakanlığınca dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak, durumlarına uygun askerlik işlemine tabi tutulurlar. denilmektedir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3 ncü maddesinde: Bu Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik hizmetinden istifade edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartlar, ödeme işlemleri, toplanan dövizin kullanılması, celp, sevk, eğitim, izin, sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemleri, geri ödeme ile ilgili işlemler, hizmet hesabı, olağanüstü hallerde göreve çağırma, beyan edilen belge ve bilgilerin doğruluğunun araştırılması, yurt içinde ve yurt dışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile diğer işlemlerin Bakanlar Kurulunca çıkarılacak Yönetmelikte düzenleneceği öngörülmüştür.
Sözü geçen Yönetmeliğin Tanımları başlığı altındaki 4 ncü maddesinin (u) bendinde; Resmi Görev'in kamu kurum ve kuruluşları ile hissesinin çoğunluğu kamuya ait olan kuruluşlar tarafından yabancı ülkelerde görevlendirilmeyi ifade ettiği belirtilmiştir.
Dövizle askerlik hizmetinden yararlanabilmek için, yabancı bir ülkede en az 3 yıl süre ile çalışmış bulunmak yeterli değildir. Gerekçesinde de açıklandığı gibi 1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-1 nci maddesinin amacı yabancı ülkelerde çalışan Türk Vatandaşlarının uzun süreli askerlik hizmeti için Türkiye'ye çağırılmaları sebebiyle işlerini ve o ülkede sahip oldukları haklarını kaybetmelerini önlemektir.
Bu bakımdan dövizle askerlik hizmetinden yararlanabilmenin ön koşulu, yabancı ülkede kalışın Kanunun amacına uygun olmasıdır.
Bilindiği üzere Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığı Sermayesinin yarıdan fazlası kamuya ait olan bir kuruluştur. 1989 yılında Türk Hava Yollarında çalışmaya başlayan, 1993 yılından itibaren de T.H.Y. Frankfurt Bürosunda görevlendirilmiş olan davacının ifa ettiği görevin yukarıda açıklanan yönetmelik hükmü karşısında resmi bir görev olarak kabulü mümkün değildir. Gerek Yasanın amacı, gerekse yönetmelik hükmü dikkate alındığında davacı açısından yabancı ülkede işçi statüsünde çalışma koşulu gerçekleşmemiş bulunmaktadır. Bu nedenle Kurulumuzca yapılan değerlendirmede, davacının dövizle askerlik statüsünden çıkarılmasında mevzuata ve hukuka aykırı bir hususun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Askerliğin ertelenmesi ile ilgili koşullar ise 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci ve devamı maddelerinde gösterilmiştir.
Anılan Yasanın 35 nci maddesinin (G) bendinde; Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek yada sanat mensubu sıfatı ile sıfatı ile yabancı ülkelerde bulunan yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları Türk Konsoloslarına başvurmaları halinde, bunların son yoklama, celp ve sevk gibi her türlü askerlik işlemleri; iki yılda bir yenilenmek kaydıyla, 38 yaşlarını tamamladıkları yılın sonuna kadar Milli Savunma Bakanlığınca ertelenebilir.
Erteleme şartlarını haiz olmadıkları anlaşılanlar veya erteleme sebebi ortadan kalkanlarla kendi istekleriyle erteleme hakkından vazgeçenlerin ertelemeleri iptal edilerek, askere şevkleri sağlanır. hükmü yer almaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere yabancı ülkede işçi statüsünde çalışma koşulu gerçekleşmeyen davacının 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesine istinaden ertelenmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla; davacı hakkında tesis olunan işlemler tüm öğeleriyle hukuka uyarlı olduğundan, yasal dayanaktan yoksun Davanın REDDİNE.
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
Dövizli askerlikten yararlanma koşulları, dövizli askerlik hizmetinin usul ve esasları 1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-1 nci maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Kanun maddesinde dövizli askerlikten yararlanmak için, oturma ve çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra etmek suretiyle en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkede bulunmak ve 10.000 Alman Markı veya karşılığı kadar yabancı ülke parasını ödemek yeterli sayılmıştır.
Davacı yönünden önemli olan husus, yurt dışında işçi statüsünde çalışıp çalışmadığının belirlenmesidir. Bu ise Türk Hava yolları ile arasındaki statüyü belirleyen belgelerle aydınlanabileceğin Davacının yurtdışına hangi statüde gönderildiği, Alman hukuku bakımından konumunun ne olduğu araştırılarak, davanın esası hakkında karar verilmesi gerekirken, davacının durumuyla ilgili araştırma yapılmadan karar kurulmasına ilişkin çoğunluk kararına salt bu noktadan ayrık kalmış bulunuyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy