(TSK Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesi m. 4)
Davacı vekili 12 Mayıs 1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin altı yıl kadar önce askerliğini yapmakta iken boynundaki şişlikler nedeniyle İzmir Güzel yalı Askeri Hastanesinde tedavileri sonunda Sağlık Kurulunun 07.08.1991 gün ve 1447 Sayılı raporu ile TBC adenit teşhisi ile Askerliğe elverişli değildir kararı verildiğini, bu hastanece düzenlenen raporlarla ilgili olarak bazı doktor ve yükümlüler hakkında yapılan adli soruşturma sırasında kontrol muayenesi için sevkedildiği Çamlıca Göğüs Hastanesi Sağlık Kurulunun 04.07.1996 tarih ve 1235 sayılı raporu ile Askerliğe elverişlidir kararı verildiğini, iki rapor arasındaki çelişki nedeniyle hakem hastane olarak sevkedildiği Kasımpaşa Dz. Hastanesi Sağlık Kurulunun 03.01.1997 gün ve 28 sayılı kararı ile Askerliğe elverişli değildir kararı verildiğini, raporlardaki çelişkiler nedeniyle sevkedildiği GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 17.03.1997 gün ve 36 sayılı raporu ile geçirilmiş TBC Lefadenil tanısı ile Askerliğe elverişlidir kararı verildiğini, bu rapor üzerine müvekkilinin Kartal Askerlik Şubesince 02.06.1997 tarihinde askere çağrıldığını, bu gelişmeler karşısında yeniden askere sevk işleminin haksız, oldukça ağır bu hukuka aykırılık olduğunu ve iptalini, Profesörler Kurulunun kararının iptalinin istenmediğini, iptali istenen bu rapora dayanılarak gerçekleştirilen askere sevk işlemi olduğunu,
Davacının, devletin kendisine verdiği rapora dayalı olarak terhis olduğunu, bu işleme güvenerek işini gücünü kurduğunu, işlemin yok hükmünde olmadığını, ilgilinin bu olayda kendisinden kaynaklanan kusuru olmadığını, hakkında bir ihbar ve şikayet, soruşturma bulunmadığını, iyi niyet kurallarına göre ortada kazanılmış bir hak söz konusu olduğunu idari istikrar prensibi gereğince işlemin iptali ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava edilmiştir.
Dairemizin 28 Mayıs 1997 gün ve Gensek. No: 1997/692, Esas No.: 1997/357 Sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Dava dosyasının ve davacıya ait askerlik dosyasının incelenmesinden;
Davacının 26.02.1991 tarihinde 1 gün yol süresi tanınarak Kartal Askerlik Şubesince askere sevkedildiği, 28 Şubat 1991 gün eğitim merkezine katıldığı, Antalya 3.P.Er Eğt. Tb. undaki temel askerlik eğitiminden sonra tertip edildiği Marmaris Askerlik Şubesine 28 Mayıs 1991 tarihinde katıldığı, Marmaris garnizon tabipliğince yapılan muayenesinde Devlet Hastanesine şevkinin uygun görüldüğünün bildirilmesi üzerine Marmaris Askerlik Şubesi Başkanlığının 28.05.1991 gün ve 1.K. 9036-13-97/172-994 sayılı yazısı ile Marmaris Devlet Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan muayenesi sonunda kesin teşhis ve ilmi tetkiki gerekli görüldüğünden İzmir Askeri hastanesi Göğüs hastalıkları bölümüne şevkinin uygun görüldüğü, İzmir mevki Askeri Hastanesine sevk edilen ve burada 29.05.1991 ile 13.06.1991 tarihleri arasında yatırılarak yapılan tedavileri sonunda Servikal Lemfadenit tanısı ile 10 gün istirahatle kıtasına taburcu edildiği, istirahatini müteakip Marmaris Garnizon Tabipliğince yapılan muayenesinde sağ servikap LAP tanısı konularak hastane göğüs hastalıklarına şevki uygun görüldüğünden Marmaris Askerlik Şubesi Başkanlığının 28.06.1991 tarihli yazısı ile İzmir Askeri Hastaneye sevk edilen ve İzmir 600 Yataklı Hv. Hastanesi dahiliye servisine Adenit TBC tanısıyla 28.06.1991 günü yatırılan davacının bu tarihten 07.08.1991 tarihine kadar yatırılarak yapılan tedavileri sonunda anılan hastane Sağlık Kurulunun 07.08.1991 gün ve 1447 Sayılı raporu ile Tbc adenit tanısı ile Durumu SYY Madde 34 Dilim B Fıkra 1 e uyar Askerliğe Elverişli değildir kararı verildiği, bu raporun K.K. Sağ ve Vet. D. Başkanlığınca 20 OCAK 1992 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, bu rapora istinaden davacının 07.08.1991 tarihinde terhis edildiği anlaşılmaktadır.
Kartal Askerlik Şubesince İzmir 600 Yt. Hv. Hastanesi Baştabipliğine yazılan 07.11.1994 gün ve rapor teyidi konulu As. Ş.: 9010-129-94/3.Ks.14743 sayılı yazı ile 07.08.1591 gün ve 1447 sayılı raporun hastanelerince tanzim edilmiş olup olmadığı sorulmuş, 600 Yt. Hv. Hastanesi Baştabipliğinin 25.11.1994 gün ve 3985 sayılı cevabi yazısında raporun hastanelerince tanzim edildiği ve hastane kayıtlarına uygun olduğu bildirilmiştir.
Anılan askeri hastaneden verilen bazı raporlarla ilgili olarak bazı tabipler ve yükümlüler hakkında yürütülen adli soruşturma nedeniyle Hv.Eğt.K. lığı Askeri Savcılığının 13.11.1995 gün ve AS.SAV. 1995/K 1.2 sayılı yazısında davacının raporu hakkında şüpheye düşüldüğü bildirilerek MSB. lığı Sağlık Dairesi Başkanlığının 01.02.1995 tarihli yazısı ile davacının Kontrol Muayenesi için 800 Yt. Çamlıca göğüs hastalıkları hastanesine şevkinin istendiği, Askerlik şubesinin bu konudaki yazısının davaya 06.05.1996 tarihinde tebliğ edildiği ve 27.05.1996 tarihli yazı ile hastaneye sevkedilen davacının yapılan kontrol muayenesi sonunda GATA Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesi Sağlık Kurulunun 04.07.1996 gün ve 1235 sayılı Raporu ile Tüberküloz Lenfadenil (Komplikasyon yapmamış) mahdut fibröz artıklar tanısı konularak A/ 46 F-2 Askerliğe devam eder kararı verildiği, MSB. lığının 01.12.1996 gün ve SAĞ.: 9062-1721-96/Pln.Ynt. ve Rp. sayılı yazısı ile; İzmir 600 Yt. Hv. Hastanesi ile GATA Çamlıca Göğüs Hst.nin rapor kararları arasında çelişki görüldüğü bildirilerek TSK Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesi (MY: 33-2-A) 2 nci bölüm 4 ncü madde uyarınca 2. Kontrol muayenesi için davacının İstanbul Dz. Hastanesi baştabipliğine şevkinin istendiği, Kartal Askerlik Şubesinin 18.12.1996 tarihli yazısı ile anılan hastaneye sevkedilen davacının Kasımpaşa Dz. Hastanesi baştabipliği Sağlık Kurulunun 03.01.1997 gün ve 28 sayılı raporu ile Tüberküloz lefadenit tanısı ile B/34-F-1 Askerliğe elverişli değildir kararı verildiği, kontrol ve hakem muayenesi sonucu düzenlenen rapor kararları arasında farklılık bulunduğu bildirilerek GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilen davacının anılan sağlık kurulunca geçirilmiş Tbc. Lenfadenit A/46 F-2 Askerliğe elverişlidir kararı verildiği, buna istinaden Kartal Askerlik Şubesi Başkanlığınca davacı hakkında askere sevk için çağrı pusulası çıkarılarak 01.05.1997 tarihinde kendisine tebliğ edildiği yeniden askere sevk işleminin iptali istemi ile işbu davanın açıldığı ve yürütmenin durdurulması isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Hukukun amacı, toplumda süreklilik ve güvenliği sağlamak, dolayısı ile hukuki ilişkileri de bu temel amacı gerçekleştirecek biçimde düzenlemektir. Öğretide ve yargı kararlarında idarenin süre ile sınırlı olmaksızın işlemini her zaman geri alabilme imkanı bulunduğu kabul edilecek olursa uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği, idarenin işlemini tesis ederken dikkatli ve hassas davranmayacağı ve idare edilenlerin hukuki güvenliğinin sağlanamayacağı belirtilmektedir.
Hukuka aykırı sakat idari işlemler aleyhine, idari dava açma süreleri dava açılmadan geçirildiği takdirde nasıl ki yapay bir sağlık kazanıyor ve artık o işlemin hukuka aykırılığı iddia edilemiyorsa, hukuka aykırı işlemin geri alınmasının da hukuka aykırı olacağı, zira hukukun amacının kişilerin gerek birbirleriyle, gerekse devletle olan ilişkilerinde güven ve devamlılığı sağlamak olduğu kabul edilmektedir. Öte yandan idarenin işlemini ne kadar süre içinde geri alabileceği konusunda mevzuatta bir hüküm bulunmadığından bu sürenin her olayın özelliğine göre idari yargı organınca takdir edilmesi gerekmektedir.
Doktrin ve yargı kararlarında yok hükmünde veya kanuna aykırılığı açık olan veya ilgilinin hilesi, yalan beyanı yahut sahte belge kullanılması sonucu tesis edilmiş işlemlerin idarece her zaman geri alınabileceği kabul edilmekte ise de, davacı emsali ile birlikte 26.02.1991 tarihinde silah altına alınmış, temel eğitimini müteakip Marmaris Askerlik Şubesi Başkanlığı emrine tertip edilmiş, buraya 28 MAYIS 1991 tarihinde katılmış, garnizon tabipliğince yapılan muayenesi üzerine Marmaris Devlet Hastanesine, bu hastanenin gördüğü lüzum üzerine İzmir Mevki Askeri hastanesine sevk ve 29.05.1991 - 13.06.1991 tarihleri arasında yatırılarak yapılan tedavi sonunda Servikal Lenfodenit tanısı ile 10 gün yatak istirahatı verilmiş, istirahatı sonunda garnizon tabipliğince görülen lüzum üzerine İzmir 600 Yt. Hv. Hastanesine sevk edilmiş, 28.06.1991 ile 07.08.1991 tarihleri arasında yatırılarak yapılan tedavi sonunda anılan hastanenin 07.08.1991 gün ve 1447 Sayılı raporu ile Tbc adenit tanısı ve Durumu SYY Md. 34 Dilim B Fıkra 1 c uyar Askerliğe elverişli değildir kararı verilmiş, bu rapor K.K. Sağlık dairesince 20.1.1992 tarihinde onaylanarak kesinleşmiş, davacı bu rapora istinaden 07.08.1991 tarihinde terhis edilmiştir.
Açıklandığı üzere davacı hakkında 600 Yt. Hava Hastanesince verilen rapor onay makamı olan K.K. Sağlık Dairesince incelenerek yeterli bulunup onaylanmak suretiyle kesinleşmiş bu rapor nedeniyle davacı veya rapor hakkında herhangi bir ihbar veya şikayet vaki olmamış, ancak raporun verildiği hastanede görevli bazı doktorlar hakkında yapılmakta olan adli soruşturma nedeniyle ilgili askeri savcı tarafından belli dönemde verilen tüm raporların başka bir askeri hastane sağlık kurulunca gözden geçirilmesi cümlesinden olarak davacının da kontrolden geçirilmesi için kontrol muayenesine tabi tutulmuş, bu maksatla sevk edildiği Çamlıca Göğüs Hastanesinin 04.07.1996 gün ve 1235 sayılı raporu ile Tüberküloz lenfedenit (Komplikasyon yapmamış tanısı konularak A/46 F.2 Askerliğe devam eder kararı verilmiş, iki rapor arasındaki karar farklılığı nedeniyle davacı hakem muayenesi için Kasımpaşa Deniz hastanesine sevk edilmiş, anılan hastane Sağlık Kurulunun 03.01.1997 gün ve 28 sayılı raporu ile tüberküloz lenfadenit tanısı ile B/34 F.1 Askerliğe elverişli değildir kararı verilmiştir.
Hakkında 600 Yataklı Hava Hastanesince verilen ve onay makamınca incelenerek yeterli bulunup onaylanmak suretiyle kesinleşen bu rapora dayanılarak davacının terhis işlemi yapılmış, gerek davacı ve gerekse bu rapor hakkında herhangi bir ihbar ve şikayet vaki olmamış, raporun ilgilinin hilesi veya yalan beyanı sonunda alındığına dair hiçbir kuşku mevcut olmadığı cihetle davacı hakkında daha sonra düzenlenmiş raporlara dayanılarak terhis işleminin beş yıl sonra geri alınmasının idarenin kararlılığı (idari istikrar) ilkesine ters düşeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan davacı hakkında verilen ve askerliğe elverişli değildir kararlı 600 yataklı Hava Hastanesi Sağlık Kuruluna ait raporun sahte olduğu, ilgilinin hilesi veya yalan beyanına dayalı olarak alındığı konusunda hiçbir kuşku bulunmayan ve M.S. B. Sağlık Dairesi tarafından incelenerek mevzuata uygunluğu konusunda hiçbir kuşku duyulmaksızın onaylanan bu raporun, aradan yıllar geçtikten sonra raporun mahreci Askeri Hastanede görevli bazı. doktorlar hakkında yürütülmekte olan adli soruşturmada bu raporunda doğruluğunun gözden geçirilmesi meyanında davacının kontrol muayenesine sevk edilmesi iki rapordaki karar farklılığı nedeniyle bu iki rapor arasındaki mübayenetin giderilmesi için davacının hakem hastaneye sevk ve muayene ettirilmesi Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin sağlık muayene yönergesine (160-1) (33-2) uygun bulunmaktadır. Hakem Hastane sıfatı ile davacıyı muayene eden Kasımpaşa Dz. Hastanesinin 03.01.1997 gün ve 28 sayılı raporunda Tüberküloz Lenfadenit tanısı ile B/34 F.1 Askerliğe elverişli değildir kararı verildiğine, bu raporun davacı hakkında İzmir 600 Yataklı Hava Hastanesince verilen 07.08.1991 gün ve 1447 sayılı raporundaki aynı tanı ve aynı kararı taşımakta olduğuna göre, davacının o andaki durumu itibarıyla askerliğe elverişli bulunmadığı ortaya çıktığından bu durumu itibariyle GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevkedilmemesi gerekmektedir. Zira 14 Temmuz 1984 tarih ve 18495 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış bulunan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin (Profesörler Kurulu) başlığını taşıyan 15 nci maddesinin 1 nci bendinde kurulun görevlerinden birisinin de T.S.K. Personelinin sağlık sorunları ve raporlarla ilgili anlaşmazlıkları Sağlık Kurulu olarak ve hakem sıfatı ile kesin karara bağlamak olduğu vurgulanmıştır.
Anılan madde metninden anlaşılacağı gibi Profesörler Sağlık Kurulunun muayenesi istisnai nitelikte ve hakem sıfatıyla yapılacak bir muayenedir. Davacı hakkında evvelce hakem hastane sıfatı ile Kasımpaşa Dz. Hastanesinden rapor alındığına göre Profesörler Sağlık Kurulundaki bu muayenesinin hakem hastane muayenesi olduğunu kabul mümkün değildir. Aksini kabulün Profesörler Sağlık Kurulunun hakem hastane sıfatıyla yaptığı muayenesinin de hakem muayenesini isteyebilme sonucunu intaş edeceği cihetle mevzuat açısından bunun mümkün olmadığı aşikardır.
Açıklanan nedenlerle davacının yeniden askere şevkine ilişkin olarak tesis edilen işlem hukuka uyarlı olmadığından İŞLEMİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacının yeniden askerliğe çağrılması işleminin iptaline ilişkin çoğunluk kararına aşağıda belirttiğim nedenlerle katılmıyorum:
1) Davacının askerliğe elverişli olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinin en üst Sağlık Kuruluşu olan GATA Profesörler Sağlık Kurulu Raporuyla sabittir. Hal böyleyken davacının askerlik yükümlülüğünden kurtulması hem Anayasa'ya (m. 72) hem de 1111 Sayılı Askerlik Kanunu (m. 1) hükümlerine aykırıdır. Zira her Türk erkek vatandaşı askerliğe elverişli ise askerlik yapmak Zorundadır. Davacının, daha önce aldığı ve fakat gerçeği yansıtmadığı sabit olan doktor raporlarına dayanarak askerlik yükümlülüğünden kurtulması olanağı olamaz.
2) Askerlik Yükümlülüğü Kamu Düzenindendir Ve İdarenin Takdir Yetkisi Olmadığından Davacıya İdari İstikrar Kuramı Uygulanamaz.
Askerlik yükümlülüğü kamu düzenindendir. Sağlıklı her Türk erkek vatandaşı bu görevi yapacaktır. Davacı hakkında daha önce düzenlenen askerliğe elverişi değildir raporlarının tıbbi gerçeği yansıtmadığı, davacının sağlıklı olduğu Silahlı Kuvvetlerde en üst derecede bir Sağlık Kuruluşu olan GATA Profesörler Kurulu'nun 17 Mart 1997 tarih ve 36 nolu raporuyla sabit olduğuna göre davalı idarenin yapacağı idari işlem kişiyi askere almaktır. Burada artık idarenin Takdir Yetkisi söz konusu değildir. İdare için burada artık Bağlı Yetki söz konusudur. Daha önceki doktor raporlarının gerçeği yansıtmadığı tıbbi bir gerçek olduğuna göre bu raporlara dayalı surette tesis olunan askerlik yaptırılmama işlemi de Yok Hükmünde bir işlem durumundadır. Yok Hükmünde olan idari işlemlerde ise artık İdari İstikrar dan söz etmek olanağının bulunmadığını düşünmekteyim. İdari istikrar sadece ve sadece idarenin takdir yetkisi olan hallerde uygulanır. İdare takdir yetkisini şu veya bu yönde kullandıktan ve aradan yıllar geçtikten sonra ben bu işlemi geri alıyorum diyemez. İşte burada idari istikrar ilkesi gündeme gelir. Örnek vermek gerekirse, idare bir memurunu A şehrinden B şehrine veya bir üst göreve atamış olsun. Burada hizmetin gerekli ve takdir yetkisi söz konusudur. Yıllar geçtikten sonra idare ben bu işlemi geri alıyorum deyip kişiye ödediği özlük haklarını geri isteyemez. İşte burada İdari İstikrar ve Kazanılmış Hak ilkesi gündeme gelecektir.
Dava konumuz olaya gelince: Davalı idare, davacı hakkında verilen askerliğe elverişlidir raporu uyarınca davacıyı askere almış, daha sonra ise askerliğe elverişli değildir raporu uyarınca da bu sefer yine bağlı yetki içinde terhis işlemi yapmıştır. Ancak bu raporun da gerçeği yansıtmadığı GATA Profesörler Sağlık Kurulu Raporuyla kesin surette saptanınca davalı idare yine bağlı yetki uyarınca davacıyı askerlik görevini tamamlamaya davet etmiştir. Burada istikrar bulmuş bir idari işlemden ya da kazanılmış hak'tan bahsetmek mümkün değildir. Kişi sağlıklı ise askerlik yapmak zorundadır. Burada süre aşımı, idari istikrar gibi yapay engeller ileri süremez. Aksi görüşe itibar edersek askerlik görevinden kurtulmaya ödün vermiş oluruz ki buna yasaların emredici hükümleri engeldir.
Özetle belirttiğim bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken iptal kararı verilmesine katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy