(1111 S. K. m. 41) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 10) (Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği m. 15)
Davacının vekili tarafından verilerek 16 Haziran 1997 günü kayda geçen dava ile davalı idarenin savunması üzerine verilen ikinci dilekçelerde özetle: Davacının uzun yıllardan beri kulaklarından rahatsız olduğunu, 1985 yılında Hacettepe, şikayetlerinin devam etmesi üzerine Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Kulak Burun Boğaz Kliniğinde yatarak tedavi gördüğünü, 05 Ağustos 1986 günü düzenlenen raporunda sağ kulakta 50 - 60 dB işitme kaybının saptandığının belirtildiğini, 1991 yılında askerlik çağının geldiğini ve Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığınca İzmir-Güzelyalı 600 Yataklı Hava Hastanesine sevk edildiğini, bu Hastanece işitme azlığının halen devam ettiği, Odiometride sol kulak HY: 15 dB, KY: 10 dB, sağ kulak HY: 65 DB, KY: 35 dB olduğu, fısıltının sağ kulakla 1 metreden sol kulakla 6 metreden duyduğu bulgulanarak, düzenlenen sağlık kurulu raporunda durumunun, Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin B/19 F-1e uyduğu belirtilip askerliğe elverişli değildir kararı verildiğini, raporun kesinleştiğini, davacının önceden beri var olan rahatsızlığının böylelikle doğrulandığını, ilk rapor tarihi üzerinden beş yıl geçtikten sonra sağlık kurulu raporundan şüphe edildiği gerekçesiyle İzmir Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından Isparta Askeri Hastanesine gönderildiğini, bu Hastanece Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığına yazılan 05 Kasım 1996 gün ve 9050-1845-96 sayılı ön raporda: sağ kulakta hafif derecede sehsörinoral işitme kaybı tanılandığının ve A/19 F-1e uyduğunun, askerliğe elverişli olduğunun bildirildiğini, iki rapor arasındaki çelişki üzerine bu kez Milli Savunma Bakanlığınca İzmir 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesine sevkedildiğini, davacının bu Hastanece önce İzmir 9 Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine gönderildiğini, yapılan tetkik ve muayenesinde, sol kulakta 40 dB HL, sağda 65 dB HL şiddetinde eşik yanıtı alındığını ve sağ kulakta orta derecede ileri sensonnöral tip işitme kaybı olduğunun saptandığını, bunun üzerine davacının İzmir 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi tarafından Istan bul Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevkedildiğini, anılan Hastane tarafından verilen 27 Mayıs 1997 günlü ön raporda, sağ işitme kaybı tanılanarak A/19 F-1 askerliğe elverişlidir kararı verildiğini, Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığınca tesis edilen Askerliğe Sevk İçin Çağrı Pusulasıyla 25 Haziran 1997 günü sevk evrakını almak için Şubeye gelmesinin istenildiğini, davacının kulaklarından gerçekten rahatsız olduğunu, bunun hastane raporlarından anlaşıldığını ve tüm raporlarda davacının kulaklarının arızalı olduğunun vurgulandığını, hukuk devletinde hukuka güvenliğin asıl olduğunu, bu ilke gereği idari işlemlerin ancak iptal davasının açılma süresi içinde geri alınabileceğinin kabul gördüğünü, kişiler yararına hak doğuran, kazanılmış haklara neden olan işlemlerin aradan uzun zaman geçtikten sonra geri alınmasının hukuka olan güveni zedeleyeceğini, davacı yönünden de bu durumun söz konusu olduğunu, salt raporundan kuşku duyulduğu gerekçesiyle davacının 5 yıl 3 ay sonra yeniden hastaneye sevk edilmesiyle yerleşik hakkının geri alındığını, kuşkunun idari işlemin nedeni olamayacağını, kesinleşmiş ve kişiler lehine uygulanarak kazanılmış haklara neden olmuş bir işlem var iken, kuşku yüzünden aynı konuda bir işleme başlanılmasını öngören kuralın mevzuatta yer almadığını, işlemin neden unsuru yönünden hukuka aykırı olduğunu, bunun yanında idarenin davacıyı kontrol ve hakem hastanesi muayenelerine gönderme, bu hastanelerce verilen raporlara dayanılarak askere sevki için tesis ettiği işlemlerde, kamu yararı ile kişi yararı arasındaki dengeyi kuramadığını, kazanılmış hak, hukuk güvenliği ve idari istikrar ilkelerine aykırı işlem tesis etmekle hem kanun ve hem de kişisel yararı gözetmediğini, işlemlerin neden, amaç ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olduğunu, davacının askere sevkinin ileride karşılanması olanaksız bazı zararların doğumuna neden olabileceğini iddia ederek, yürütmenin durdurulmasına, hukuka aykırı askere sevk işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 02 Temmuz 1997 gün ve E.1997/438 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Muvazzaf hizmeti nedeniyle askere sevke tabi durumda olan davacının 10 Mayıs 1991 günü Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığına verdiği dilekçesinde kulaklarından rahatsız olduğundan söz edilerek muayeneye gönderilmesini istediği, Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığının 13 Mayıs 1991 gün ve 3.Ks.: 9931-1-91-(1968-81) Aydın sayılı yazısıyla Garnizon Tabipliğine sevkedildiği, Garnizon Tabipliğinin 14 Mayıs 1991 gün ve 2800 sayılı yazılarında Otitis Vedia tanısıyla İzmir 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Kulak Burun Boğaz Servisine sevkinin uygun olacağının bildirildiği, Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığının 16 Mayıs 1991 gün ve 3.Ks.: 0931-1-91-(1968-81) Aydın sayılı yazılarıyla İzmir 600 Yataklı Hava Hastanesi Baştabipliğine sevkedildiği, Hastane Sağlık Kurulunun 27 Mayıs 1991 gün ve 928 sayılı raporunda, sağ kulakta kokle-vertibuler sendrom, sağ kulakta miks tipte işitme kaybı sanılarak durumunun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin B/19 F-1e uyduğu ve askerliğe elverişli değildir kararı verildiği, bunun üzerine davacının askere alınmadığı, Aydın İl İdare Kurulunun 14 Mayıs 1992 gün ve Karar No.: 914 sayılı kararıyla askerlikten çıkarılmasına karar verildiği, İzmir-Güzelyalı Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığının 13 KASIM 1995 gün ve AS.SAV.: 1995/K 1 Ev.962 sayılı yazılarıyla yeniden muayeneye sevkinin istenilmesi üzerine Milli Savunma Bakanlığının 28 Ağustos 1996 gün ve SAĞ.: 9062-1157-96/Pl.Ynt.ve Rp.Ş. sayılı yazılarıyla kontrol muayenesi için Isparta Askeri Hastanesine sevkedildiği, Hastane Sağlık Kurulunun 05 Ekim 1996 gün ve SHH.KRL.: 9050-1845-96 sayılı ön raporunda, sağ kulakta hafif derecede sensörinöral işitme kaybı sanılarak A/19 F-1e uyduğu ve askerliğe elverişlidir kararı verildiği, davacının bu rapora 02 Aralık 1996 günlü dilekçesiyle itiraz ettiği, bu kez Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığının 06 Ocak 1997 gün ve SAĞ.: 9062-24-97/Pl.Ynt. ve Rp.Ş. sayılı yazıları ile hakem muayenesi için İzmir 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesine gönderildiği, bu Hastane tarafından İzmir Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesine yollandığı, tetkik ve muayenesi sonucu bulguların İzmir 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesine bildirildiği ve İzmir 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesinin 9 Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesince bildirilen verilerle birlikte davacıyı İstanbul Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Baştabipliğine 15 Mayıs 1997 gün ve PER.: 9125-795-997/KAR./7277 sayılı yazıyla sevk ettiği, hakem muayenesini yapan son hastane Sağlık Kurulunun 26 MAYIS 1997 gün ve 1429 sayılı ön raporunda, sağ işitme kaybı tanılandığı ve durumunun A/19 F-1e uyduğu askerliğe elverişlidir. Komando olamaz kararı verildiği, rapor sonrasında Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığınca askere alınma işlemleri başlatıldığı, askere alınma kararıyla birlikte adına Sevk İçin Çağrı Pusulası düzenlendiği ve 25 Haziran 1997 günü eğitim birliğine sevk edilmek üzere Şubeye gelmesinin istenildiği, davacının uyuşmazlığı yargı yoluna döndüğü dava dosyası ile Askerlik Şubesinden getirtilen şahsi dosyasının incelenmesinden anlaşılmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 41 nci maddesinde aynen Askere elverişli olmayanlardan idarece lüzumlu görülenler, Askeri hastaneye sevk edilirler. Askeri hastane sağlık kurullarınca yeniden yapılan muayeneleri sonunda askerliğe elverişli oldukları anlaşılanlar asker edilirler. denilmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 10 ncu maddesinin ilk fıkrasında ise, son yoklamaları yapılan yükümlülerin askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılacaklarının öngörüldüğü, aynı maddenin son fıkrasında, sağlık durumları hakkında kesin karar verilemeyenlerin en yakın askeri hastaneye sevk edileceği ve bunlarla ilgili kesin kararın bu hastaneler tarafından verileceği hükmü yazılıdır.
Davacının 1980li yıllarda kulaklarından rahatsızlandığı ve İzmir Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Kulak Burun Boğaz Kliniğinde tedavi gördüğü, dava dosyasında mevcut anılan Klinikçe verilmiş 05 Ağustos 1986 gün ve 1968 sayılı Epikriz ile ekindeki belgelerden sabittir.
Davacının 1991 yılında muvazzaflık hizmeti nedeniyle askere sevk için Aydın Askerlik Şubesine geldiğinde verdiği dilekçesi üzerine sağlık durumu bakımından hakkında ne yolda işlem yapılacağının aydınlık kazanması amacıyla İzmir-Güzelyalı 600 Yataklı Hava Hastanesine gönderildiği, aldığı askerliğe elverişsizlik kararlı rapor nedeniyle yükümlülükten çıkarıldığı kanıtlanmıştır.
İzmir-Güzelyalı Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığınca başlatılan soruşturmadan ötürü davacının kontrol muayenesinin yapılmasının istenilmesi ve idarece Isparta Askeri Hastanesine sevk edilmesi şeklinde başlatılan ve onu takiben hakem muayenesi için İzmir 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesine sevki, bu Hastane tarafından İstanbul Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim Hastanesine gönderilmesi ve Sağlık Kurulu tarafından hakkında mevcut tanı ve verilere göre askerliğe elverişlidir kararı verilmesi şeklinde gelişen işlemlerin ilk bakışta hukuka aykırılığından söz edilemez. Zira yukarıda değinilen kanun ile düzenleyici tasarruf kurallarının açık ve buyrultucu hükümleri gereği davalı idare bağlı yetkisi uyarınca ve gelişmeler karşısında davacıyı kontrol ve hakem muayenesine sevk için hakkında işlem yapmakla yükümlü bulunmaktadır.
Burada asıl sorun, davacının muayenesini yapan tüm sağlık kuruluşlarınca paylaşılan kulaklarındaki rahatsızlığın, ilk muayenesinin yapıldığı, bir diğer deyişle İzmir-Güzelyalı 600 Yataklı Hava Hastanesi Sağlık Kurulu raporunun düzenlendiği 27 MAYIS 1991 tarihine göre bulgulanan tıbbi veriler karşısında davacı hakkında alınan askere sevk işleminin mevzuata uygun olup olmadığının saptanmasıdır. İzmir-Güzelyalı 600 Yataklı Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun raporunda davacının muayenesi neticesi Odimetrio ölçümleri ile sol kulakta HY: 15 dB, KY: 10 dB, sağ kulakta HY: 65 dB, KY: 35 dB, fısıltının sağ kulak 1 metrenin altında, sol kulak 6 metreden duyduğu bulgulanmıştır. Elde mevcut bu tıbbi veriler karşısında durumunun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin B/19 F-1e uyduğu ve askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğine ve tıbbı doneler karşısında, verilen kararın mevzuata aykırılığından söz edilemeyeceğine, sonradan yapılan soruşturma sonunda davacının bu raporunun gerçek dışı olduğu ortaya konulamadığına ve esasen davacının kulaklarındaki rahatsızlığı kontrol ve hakem muayenesini yapan askeri hastanelerce de paylaşıldığına göre ilk muayenesini takip eden süreçte durumundaki gelişmelerin, hastalığının iyileşme kaydetmesinin davacı aleyhine işlem tesisine haklı bir neden oluşturması kabul edilemez. Zira davacı hakkında tesis edilen Aydın İl İdare Kurulunun 14 Mayıs 1992 gün ve 940 sayılı olup askerlikten çıkarılmasıyla ilgili işlem, dayandığı maddi olgu ve hukuki neden yönünden hukuka uygun bir idari işlemdir. Bu işlemin tesisinde davacının idareyi yanıltıcı, aldatıcı bir girişiminin bulunmadığı, hile ve desise kullanmadığı sabittir. O yüzden davacının kontrol ve hakem muayenelerinde hep muayeneye sevk edildiği tarihte ve o andaki sağlık durumuyla ilgili bulgulara dayanılarak hakkında karar verildiği, oysa sağlık durumunun, ilk muayene sonucuna göre düzenlenen rapordaki tanı ve karara esas alınan donelerle ayniyet göstermeyebileceği, rahatsızlığının zamanla iyileşip iyileşmeyeceği gözetilerek, 17 Aralık 1997 gün ve E.1997/438 sayılı ara kararıyla, ilk muayenesi sırasındaki sağlık durumu bakımından konumunun ne olduğunun tıbben aydınlatılması için Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 15 nci maddesinde raporlarla ilgili anlaşmazlıkları kesin karara bağlamakla görevlendirilmiş Profesörler Sağlık Kuruluna sevkine hükmedilmiştir.
Davacının sevki ve başvurusu üzerine yapılan muayeneleri sonucu sağ kulakta orta derecede nörosensonial tipte işitme kaybı tanısıyla durumunun halen A/19 F-1e uyduğu ve askerliğe elverişli olduğu Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulunun 26 Ocak 1998 gün ve 26 sayılı raporuyla açıklanmış, ek olarak davacının ilk muayenesi sonucu bulgulanan tıbbi verilere göre sağlık durumunun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin B/19 F-1 maddesine uyduğu ve o tarihten bu yana aradan geçen süre içinde kulaklarındaki rahatsızlıkların iyileşebileceği vurgulanmıştır.
Sözü edilen raporun 1991 yılında İzmir-Güzelyalı 600 Yt.Hv.Hst.den aldığı rapor, o tarihte yürürlükte bulunan TSK.SYY.nin B/19 F-1 maddesine uygundur kısmının, davalı idarenin 03 Mart 1998 gün ve SAĞ.: 9062-290-93/Pl.Ynt.ve Rp.Ş. sayılı yazılarıyla önerilmesi sonucu rapordan çıkarıldığı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulunun 23 Mart 1998 gün ve 63 sayılı ek raporlarıyla bildirilmiş ise de, bunun tıbbi nedenlerinin açıklanması amacıyla alınan Dairemizin 06 Mayıs 1998 gün ve E.1997/438 sayılı ara kararına yanıt olarak düzenlenen Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulunun 01 Haziran 1998 gün ve 94 sayılı ek raporlarında: İzmir-Güzelyalı 600 Yataklı Hava Hastanesi Sağlık Kurulunun 27 Mayıs 1991 gün ve 928 sayılı raporundaki Kulak Burun Boğaz muayene bulguları ve işitme testleri sonuçlarına göre, sağ kulakta işitme düzeyleri HY: 65 dB, KY: 35 dB, sol kulak HY: 15 dB, KY: 10 dB bulunmuş, işitme seviyeleri bakımından hastanın durumunun, sağda mikst tipte işitme kaybı tanısıyla TSK. SYYnin B/19 F-1 maddesine uyar kararının uygun bulunduğu açıklanmıştır. Böylelikle davacının ilk muayenesi sırasında bulgulanan ölçüm ve tanılar sonucu alınan Sağlık Kurulu raporundaki kararın mevzuata uygunluğu kanıtlanmış, bulgu, tanı ve kararın gerçek dışı olduğunu gösterir herhangi bir bilgi ve belge elde edilememiştir. Davacının askerlik yükümlülüğünden muaf tutulmasını gerektirir derecede kulaklarından rahatsız olduğu, bu halin tıbben kanıtlandığı cihetle, askerlikten çıkarılmasına ilişkin olarak tesis edilen işlemin tüm yönleriyle hukuka uygunluğu kabul edilmelidir. Davacının zamanla sağlık durumunda meydana gelen iyileşmeler sonucu askerliğe elverişli hale gelmiş olması, hukuka uygun olan askerlikten çıkarılmasıyla ilgili işlemin geri alınarak idarece askere sevk işlemi tesis edilmesinin haklı nedenini oluşturamaz. Aksi hal hukuka güven ilkesiyle bağdaştırılamaz. O bakımdan davacının askerlik yükümlülüğünden muaf tutmasına ilişkin işlemi geri alan askere sevk işlemi neden unsuru bakımından hukuka aykırıdır. Belirtilen hususlar karşısında kamu yararı ile kişisel yarar arasındaki dengenin iyi kurulamadığı ve davacının askerlik hizmetinden muaf tutulmuşken muvazzaflık hizmeti için askere alınması cihetine gidildiği ve işlemin amaç ile konu unsurlarıyla da hukuka uyarlık taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idarenin savunmalarında öne sürdüğü hususlar kabule değer bulunmamıştır.
Açıklandığı üzere; hukuka aykırı İŞLEMİN İPTALİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy