(Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 10)
Davacı vekilleri 18 Temmuz 1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkili Halit Tacir'in Kayseri Melikgazi Askerlik Şubesinin yerli mükellefi olup İstanbul'da ikamet etmesi sebebiyle Kadıköy Yabancı Askerlik şubesinde kayıtlı bulunduğunu, 1992 yılında askere sevk edilmek üzere Kadıköy Askerlik Şubesi tarafından muayene için gönderildiği GATA Haydarpaşa Askeri Hst.nin 24.12.1992 tarih ve 245 sayılı ön raporu ile Konjenital adrenal hiperplazi gonodal degenezis teşhisi ile D/41 F.1 gereğince yedek subay aday adayı olamaz kararı verildiğini, söz konusu raporun GATA Haydarpaşa Askeri Hst.nin 16.11.1993 tarih ve 9020-3853-93 sayılı yazısı ile onaylanmak üzere MSB. Sağlık ve Vet.D.Başkanlığına gönderildiğini MSB.Sağ. ve Vet.T).Bşk.lığınca onaylanan raporun, 24.11.1993 tarih ve 9061-1387-93 sayılı müzekkere ile Kadıköy Askerlik Şubesine gönderildiğini, Kadıköy Askerlik Şubesine gönderilen onaylı esas raporun akıbetinin meçhul olup 1997 yılına kadar yerli şubesi olan Kayseri Melikgazi Askerlik Şubesine ulaşmadığından yazışmalar sonucu MSB. Sağ. ve Vet.D.Bşk.lığının 11.04.1997 tarih ve 9062-2-97/3.Ks. (1965-1509) sayılı yazısı ile müvekkilinin kontrol muayenesi için Ankara GATA Askeri Hastanesine şevkinin emredildiğini, davanın bu işlemin iptali amacıyla açıldığını, müvekkili hakkında GATA Haydarpaşa Askeri Hastanesinin 24.12.1992 tarihli ön raporunu herhangi bir sahtelik şüphesi taşımadığını, bu raporun onay için MSB. Sağlık ve Veteriner Dairesi Başkanlığına gönderileceği ve raporun onayını müteakip kesinlik kazanacağına ilişkin aynı hastanenin 29.12.1992 gün ve SAG.KRL.9020-6223-92 sayılı yazısının da böyle bir raporun varlığını doğrulamakta olduğunu, 160-1 sayılı TSK.Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesinin 10. maddesinde Askerliğe elverişli değildir raporlarını kaybetmiş olanlarla, durumlarına ilişkin bildiri (ihbar) yapılanların yeniden muayeneleri, MSB. Sağlık ve Veteriner Daire Başkanlığınca verilen emirle yapılır hükmü yer almakta olup, müvekkili hakkında verilen yedek subay aday adayı olamaz kararlı raporu kendisinin kaybetmediğini, sözkonusu raporun Kadıköy Askerlik Şubesince zıyaa uğratıldığını, bu yönden müvekkilinin kontrol muayenesine ilişkin MSB. lığının yukarıda bahsi geçen emirlerinin yukarıdaki yönergenin 10. maddesine aykırı olup iptali gerektiğini açıklanan nedenlerle müvekkillerinin kontrol muayenesine ilişkin işlemin iptali ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
Dairemizin 01 Ekim 1997 gün ve 1997/1109-530 Gensek. Esas Nolu kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Dava dosyasındaki belgelere göre;
Yedek subay aday adayı olup 07 Kasım 1989 tarihinde 89/11 nci grup, sağlam olarak askerliğine karar alınan davacının, şevke tabi olduğu Aralık 1992 celbinde Kadıköy Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaatla şevki sırasında rahatsız olduğunu beyan etmesi üzerine Askeri Hastaneye sevkedildiği, GATA Haydarpaşa Eğitim hastanesinde yapılan muayenesi sonunda Sağlık Kurulunun 24.12.1992 gün ve Sağ.Krl.: 9029-8 sayılı ön raporu ile Konjenital adrenal hiperplazi gonedal degenezis tanısı konularak D/41 E-1, Yedek subay aday adayı olamaz kararı verildiği, askerliğe elverişli değildir raporlarının MSB.Sağlık Dairesi Başkanlığınca onaylanmasından sonra kesinlik kazandığı, bu nedenle davacının mensubu bulunduğu Kayseri Melikgazi Askerlik Şubesince bir süre beklendiği, onaylanmış Sağlık Kurulu raporunun intikal etmemesi üzerine Melikgazi Askerlik Şubesi Başkanlığınca Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Baştabipliğine yazılan 26 Mayıs 1995 gün ve As.Ş.: 9010-5-96/3.Ks. (1965-1509) 6 sayılı yazı ile kesinleşmiş raporun gönderilmesinin istendiği, cevap verilmemesi üzerine 11 Aralık 1995 gün ve As.Ş.: 9010-19-53/Ks. (1965-1509) 7 sayılı yazı ile istemin yinelendiği, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığının 21.12.1995 gün ve Sağ.Krl.: 9020-19844-95 sayılı cevabı yazısında 1992 yılına kadar Askerliğe elverişli değildir kararı raporların KKK.lığının emirleri doğrultusunda askerlik hizmetinin ifa edildiği birliklere gönderildiğinden, anılan raporun birliğinden istenmesi, temin edilmediği taktirde TSK. Sağlık Yeteneği Yönergesinin Kaybolan raporlar ilgili hükümlerine göre işlem yapılması gerektiği bildirilmiş davacının bu raporu sevk sırasında almış ve hastaneye Kadıköy Askerlik Şubesince sevkedilmiş davacının bu raporu sevk sırasında almış ve hastaneye Kadıköy Askerlik Şubesince sevkedilmiş bulunması nedeniyle Melikgazi Askerlik Şubesinin 01.03.1996 gün ve As.Ş.:9010-1-96/3.Ks. (1965-1509) 27 sayılı yazısı 06.11.1992 tarihli tel yazısı ile sevk evrakları istenmiş bulunan davacı hakkındaki raporun anılan şubeye gönderilebileceği ihtimaline binaen Kadıköy Askerlik Şubesinden istenmiş, yapılan tüm aramalara rağmen raporun bulunamaması nedeniyle MSB. lığınca Kayseri Askerlik Dairesine yazılan 24.03.1996 gün Sağ.: 9062-837-97/PI.Ynt., ve Rp.Ş. sayılı yazı ile Halit TACİR'in askerliğe elverişli değildir raporunun kaybolduğu, bu nedenle TSK. Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesinin 3 ncü Bölüm 10 ncu maddesi gereğince kontrol muayenesi için GATA Komutanlığına (Ankara) sevk ve neticenin bildirilmesi istenmiş, yapılan aramalara rağmen kontrol muayenesine şevki mümkün olmayan davacının, bu kontrol muayenesine şevkine ilişkin işlemin iptali istemi ile iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 10 ncu maddesinde son yoklamaları yapılan yükümlülerin askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılacakları, askerliğe elverişli olmayanların askere alınmayacakları raporların onaylanmakla kesinleşecekleri, onay makamlarınca tekrar muayenesine lüzum görülen yükümlülerin, yeniden muayeneye gönderilecekleri, bunlara muayene sonucu, alacakları raporlarına göre, işlem yapılacağı belirtilmektedir.
Diğer taraftan TSK. Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesinde (160-1) 3 ncü Bölüm 10 ncu maddesinde Askerliğe elverişli değildir raporları kaybolanlarla, haklarında ihbar yapılanların yeniden muayeneleri için MSB. Sağlık Dairesi Başkanlığınca uygun görülenler askeri hastaneye muayeneye sevk edilir. Muayene sonucu düzenlenen Sağlık Kurulu raporu onay için MSB. Sağlık Daire Başkanlığına gönderilir.
Yönergenin 2 nci Bölüm 3 ncü maddesinde kontrol muayenesi düzenlenmiş 3/a maddesinde Onay makamları, sağlık kurullarının düzenlediği raporları yeterli bulmazsa veya ilgili kişi rapor kararına, kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün içerisinde karşı girişimde bulunursa, ya da ilgili için bildiri (ihbar) yapılırsa, başka bir Askeri Hastanede kontrol muayenesi yaptırılır. hükmünü taşımaktadır.
Yönergenin ayni bölüm 4 ncü maddesinde ise hakem muayenesine yer verilmiştir ve madde kontrol muayenesi sağlık kurulu raporu, onay makamları rapor kararına kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün içerisinde karşı girişimde bulunursa veya rapor için herhangi bir bildiri (ihbar) yapılması halinde bir üçüncü Askeri Hastane Sağlık Kurulunda muayene yaptırılır. Buna hakem muayenesi denir. Eğer son iki rapor (kontrol ve hakem muayenesi) arasında tanı ve karar bakımından bir ayrılık yoksa ve raporlar gerekli görülen bölüm tetkikler yapılarak düzenlenmişse bu rapor, sevk eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez ye karar kesindir. hükmünü amirdir.
Bilindiği üzere idari yargıda açılacak iptal davaları kesin ve yürütülebilir idari işlemlere karşı açılabilen davalardır.
Sevke tabi olduğu sırada GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesince verilen Yedeksubay aday adayı olamaz kararlı ön rapor üzerine bilahare düzenlenen raporu kaybolan davacının kontrol muayenesine tabi tutulmak üzere GATA Komutanlığına (Ankara) sevki yürürlükteki mevzuat çerçevesinde yapılmış olup bu işlem idarenin iç işleyişine ilişkindir. Ortada davacı hakkında tesis edilmiş kesin ve yürütülebilir bir işlem yoktur. Esasen kontrol muayenesi sonunda verilecek rapora göre davacının askere sevkedilmemesi de mümkün bulunmaktadır.
Davacı vekilinin dava dilekçesinde belirttiği AYİM. kararının ilki davacının askerlik yaptığının tesbitine ilişkin olup kontrol muayenesi ile ilgisi yoktur. Diğer iki karar ise kesin ve yürütülebilir idari işlemlerle ilgilidir. Bu itibarla davacı vekilinin iddialarına iştirak edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle inceleme kabiliyeti bulunmayan DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacının 1601 Talimatı hükümlerine göre kontrol muayenesine tabi tutulmak üzere Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Hastanesine şevkine ilişkin işlem çoğunluk kararında İdarenin İç İşleyişine İlişkin, dolayısıyla ortada davacı hakkında tesis edilmiş Kesin Ve Yürütülebilir Bir İşlem yoktur. şeklinde değerlendirilmiş ve müteakiben de esasen kontrol muayenesi sonunda verilecek rapora göre davacının askere sevk edilmemesi de mümkün bulunmamaktadır denilmiştir.
1) Ortada Kesin Ve Yürütülebilir Nitelikte Bir İdari İşlem Vardır; İşlem İdarenin İç İşleyişine İlişkin Bir İşlem Niteliğinde Değildir.
Davacı hakkında tesis edilen Hastaneye sevk, Hastanede yeniden muayene edilmesi ve askerliğe elverişli olup olmadığının sağlık raporuna bağlanması işlemleri kendi içinde tek başına bir idari işlemdir. Çoğunluk, bu işlemi idarenin iç işleyişine ilişkin olarak değerlendirilmekteyse de bu görüşe kesinlikte katılamamaktayım. Zira idarenin iç işlemleri ya da işlemin nedenini saptanmasına yönelik olan idarenin yaptığı soruşturma ve hazırlık faaliyetleridir. Bu aşamada henüz idarece alınmış bir karar yoktur. İdarenin hazırlık işlemlerine, ya da iç işleyişine ilişkin faaliyetleri ilgiliye birer yaptırım olarak bildirilmez, ilgilinin hukukunu etkilemez. Örnek vermek gerekirse, istişari kararlar, idari mütalaalar, müfettiş raporları gibi yazılar bir idare de ilgili hakkında alınacak karar"ın, ilgili hakkında tesis edilecek bir idari eşlem in alt yapısını oluşturması, tamamen idarenin kendi içinde sesli düşünmesini gösteren faaliyetleridir. Çünkü henüz ilgili hakkında tesis edilmiş bir idari işlem, alınmış bir karar yoktur. Bir bakanlığın emri altında bulunan kamu görevlilerini belirli konularda uyarması dikkat çekmesi, direktif göndermesi gibi tamamen idarenin kendi İç faaliyetleri olarak nitelendirilebilir.
Örneğin Askerlik Şubesi Başkanı ile 3. Kısım amiri arasında geçen bir yükümlünün kütük defterindeki sırasının yanlışlıkla 440. sırada olacakken 495 nci sırada kaydı işlemi idarenin iç işlemidir, davacıya dava açma hakkı tanımaz.
Ne var ki dava konusu olayımızda davalı idarenin ne hazırlık işleminden, ne de iç işlerinden bahsedilebilir. Ortada davacının sübjektif hakkını doğrudan ilgilendiren bir idari işlem vardır.
Davacı Halit TACİR savunmasında hakkında verilmiş bulunan yedeksubay aday adayı olamaz kararlı raporu davalı idarenin (Askerlik Şubesinin) kaybetmesinin tamamen kendi kusurları olduğunu, o nedenle kontrol muayenesi adı altında yeniden muayeneye şevkinin MSB. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 10. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmektedir.
Davacının bu savunmasının yerinde olmadığı, binaenaleyh davanın esastan reddi gerektiği söylenebilir. Ancak ortada bir idari işlem yoktur deyip davanın esasına girmemek ve inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddine deyip davayı usul den reddetmek kanımca yerinde değildir, bunu mevzuata ve hukuka uygun görmemekteyim. Zira davacı davalı idarenin aldığı bu kararla Ankara'ya gitmek yada adamlı olarak götürülmek, Ankara'da GATA Hastanesinde askerliğe elverişli olup olmadığı yolunda yeniden bir muayene olmak, gerekirse Hastanede belirli bir süre yatırılmak, tetkik ve incelemelere tabi tutulmak, hastalığın mahiyetine göre tedavi olmak gibi zaman alıcı, ilgiliye külfet teşkil eden muamelelere katlanmak mevkiinde bırakılmaktadır. Şimdi tüm bu işlemlere tabi tutulan bir kişi varken hala bu işlemin idarenin iç işleyişine ilişkin demenin mümkün olmadığını düşünmekteyim. Davacı bu şevkle İstanbul'da ki işinden gücünden ayrılacak, belirli bir seyahate zorlanacak, velhasıl maddi ve manevi zarara uğrayabilecektir. O halde ortada idari işlem vardır ve yargı denetimine tabidir. Bu tür işlemleri yargı denetimi dışına çıkarmak Anayasa'nın 125 nci maddesinin açık hükmüne de aykırıdır. İdarenin Her Türlü Eylem Ve İşlemlerine Karşı Yargı Yolu Açıktır şeklindeki bu Anayasa kuralının istisnası da yine Anayasa'da belirlenmiştir. Bunlar 125, il ile 159, IV hükümleridir. 129, il'deki hüküm ise memurların Uyarma ve Kınama cezalarının yargı denetimi dışına Çıkarılabileceğine ilişkin bir Cevaz maddesidir. O halde, Anayasa'nın öngörmediği bir Yargı Kısıtlaması, bir İdari Yargı Denetim Dişilik olmadığına göre, davacı üzerinde hukuk alanında doğrudan etkisini gösteren, onun menfaatini ihlal eden ya da menfaatini ihlal ettiği İddiası artık Esas Yönünden araştırılıp değerlendirilmelidir. Ha, denilebilir ki idarenin bu işlemi yerindedir, pek doğaldır ki askerliğe elverişli olup olmadığını idare araştırmak, ilgiliyi muayeneye sevketmek mevki'indedir. Çünkü Türkiye'de her erkek, sağlığı da elveriyorsa, yükümlü askerlik görevini yapmak durumundadır. Bunda o kişinin İsteği, Arzusu aranmaz. Örneğin salgın bir hastalık söz konusu ise devlet kişileri, belirli bir mahalleyi karantina altına alabilir. Burada Hukuka Aykırılık öğesi söz konusu edilemeyecektir.
2) Davanın Usul Yönünden Reddi Kararı Davacının Yargılama Giderlerine Mahkumiyeti Sonucunu Doğurmuştur Ki Buna Da Katılamamaktayım
Davacı hakkında verilen İnceleme Kabiliyeti Bulunmayan Davanın Reddi kararı davacının işbu davayı açmakla yüklendiği, yargılama giderlerinin de kendi üzerinde bırakılması sonucunu doğurmuştur ki bu durum dahi mevzuata ve hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Zira 1602 sayılı AYİM. Yasasının 71 nci maddesi yargılama giderlerinin Haksız Çıkan Tarafa yükletileceğim amirdir. Davacının bu davada haklı mı, haksız mı olduğu hususuna (esasa) girilmediğine göre yargılama giderlerinin de davacı üzerinde bırakılması yasaya açık aykırılık oluşturmuştur.
Diğer taraftan, davacının peşin yatırdığı ilam harcı tutarının da hazineye bırakılması Haçlar Kanununa ve Harçlar Kanununu genel Tebliğine aykırıdır. Nitekim ESASa ilişkin bir karar verilmediğine göre davacıdan Esas Dışı İlam Harcı alınması, peşin alınan ilam harcı ile esas dışı ilam harcı farkı olan 870.000.TL - 429.000.TL = 441.000. TL (dörtyüzkırkbirbin lira) nın yine Haçlar Kanunun 31 nci maddesi uyarınca davacının istemesi halinde İADESİNE kararı verilmeliydi.
Sonuç itibariyle diyoruz ki ortada davacının hukuki menfaatini ilgilendiren, mahiyeti itibariyle bağımsız bir idari işlem vardır ve idari yargı denetimine açıktır. O nedenle davacının usul den, reddi cihetine gidilmemesi, davacı iddiaları ve davalı idarenin savunmaları dikkate alınarak esas yönünden bir karar (davanın reddi ya da işlemin iptali) verilmesi gerekirdi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy