(926 S. K. m. 126, Ek. m. 2) (211 S. K. m. 33) (3153 S. K. m. 3, 5, 6) (657 S. K. m. 99, 100, 101, 232) (2955 S. K. m. 32) (Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname m. 21, 22, 24) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 62) (Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği m. 53)
Davacı tarafından verilerek 21 Ağustos 1997 günü kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 3153 Sayılı Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanunun 5 ve 6 ncı maddelerinde beş saatlik çalışma süresinin devamlı olması gerekmediğinin belirtildiğini, Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 24 ncü maddesinde de, radiyom ve röntgen ile günde beş saat devamlı olarak çalışılmasının öngörülmediğini, sadece belirtilen maddelerle günde çalışabilecek azami sürenin gösterilmek istenildiği gibi bu maddede Röntgen ve Radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılmaz denildiğini, bu konuda yayımlanan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı Türkiye Atom Enerjisi Komisyonunun mütalaalarında da; beş saatlik çalışma süresinin, bilfiil röntgen cihazı başında geçirilen süre olmadığının açıklandığını, ek olarak radyoloji müesseselerinde yapılması mutad ve zorunlu olan skopi, grafi, tedavi ve karanlık oda çalışmaları, grafilerin ve raporların incelenmeleri, raporların yazılması, kayıtların tutulması, konsültasyonlar gibi günlük mesleki çalışmaların toplam süresi olduğunun vurgulandığını, beş saatlik sürenin yalnızca makine başında geçmesine gerek insan vücudunun mukavemeti gerek sağlık bakımından olanaklı bulunmadığının, bu yüzden bir - iki saatlik bilfiil röntgen mesaisi yapan kişinin bile mevzuat hükümlerinden yararlanması gerektiğinin dile getirildiği, her ne kadar Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinde Radyoloji Bölümü öğretim üyelinin de normal mesaiye dahil olacakları hükme bağlanmış ise de, öğretim üyelerinin radyasyonla ilgili cihazlarda bilfiil çalışmadıklarını, Radyolog olarak risk altında çalışan uzman tabibin, radyasyona maruz kalmayan bir tabip gibi sekiz saat çalıştırılmasının eşitlik ilkesine aykırı olacağını, bu nedenle günlük çalışma saatini sekiz saate çıkaran işlemlerin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Erzincan 200 Yataklı 3 ncü Ordu Askeri Hastanesi Radyoloji Servisinde görevli davacının, Radyoloji Servisindeki personel yönünden günlük çalışma süresinin sekiz saate çıkarıldığından bahisle, Genelkurmay Başkanlığının 31 Ocak 1997 gün ve LOJ.9125-17-97/Sağ. D.Pl.Çev.Sağ. Ş.(Pl) (65) 4413663 sayılı, bu emre dayanılarak yayımlanan Kara Kuvvetleri Komutanlığının 21 Mart 1997 gün ve LOJ.9125-27-97/SAĞ. D.(Rp. ve Sağ. Ş.) (143) sayılı ve Erzincan 3 ncü Ordu Komutanlığının 2 Nisan 1997 gün ve LOJ.9125-113-97/SAĞVET. Ş.(219) sayılı işlemlerinin hukuka aykırılıkları nedeniyle iptallerine karar verilmesini talep ve dava ettiği dava dosyasından anlaşılmıştır.
Taraflar arasında davacının, Erzincan 200 Yataklı 3 ncü Ordu Hastanesi, Radyoloji Servisinde görev yaptığında ve radyoaktif maddelere maruz kalınan iş ortamında çalıştığında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın konusunun, radyoloji servisinde görevli askeri personelin günlük çalışma süresinin kaç saat olması gerektiği bu gibi personelin genelde günlük askeri mesaiye tabi olup olmayacakları noktasında toplandığı görülmektedir.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun Çalışma Saatleri başlıklı Ek- 2 nci maddesinde Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmaların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir. Bu süre cumartesi ve pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak 211 Sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun ve bu konudaki hükümleri saklıdır.... denilmektedir. Kanununun 126 ncı maddesinin (c) bendinde, hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele, her yıl, yıllık izinlerinden ayrı olarak, bir aylık izin verileceği bu izinlerin verilme şeklinin Yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiştir.
211 Sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun 33 ncü maddesinin (b) bendinde Kıta, karargah ve kurumlarda günlük çalışma saatleri mevsim, iklim, ahval ve hizmetin özelliklerine göre bir talimatla tespit edilir. Kıtalarda umumi mesai ve hizmet zamanı kalk borusunda başlar. Gece yoklamasından sonra biter. Karargah ve kurumlarda günlük vazife müddeti en az 6 saattir hükmü yazılıdır.
TSK. İç Hizmet Yönetmeliğinin 62 nci maddesi Kıtalarda umumi mesai ve hizmet zamanı kalk borusunda başlar, gece yoklamasından sonra biter. Karargah, daire ve kurumlarda günlük vazife müddeti en az 6 saattir. Bunun mevsim, iklim ve ahvale göre tanzimini garnizon komutanları, daire ve kurum amirleri yapar.
Askeri okullarla sınıf okullarında görevli sınıf subayı öğretmenlerle askeri ve sivil öğretmenlerin okutmakla mükellef bulundukları ders saatleri dışında olmak üzere hangi hallerde mesai saatleri dahilinde okulda bulunmaları mecburiyetinden vareste tutulacakları ile ilgili hususlar okullar talimatında gösterilir hükmünü öngörmektedir.
Keza 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 99 ncu maddesinde Memurların Haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.
Bu süre cumartesi ve pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir.
Ancak özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir.
Bakanlar Kurulu, yurt dışı kuruluşlarla hizmetin gerektirdiği hallerde, hafta tatilini cumartesi ve pazardan başka günler olarak tespit edebilir hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanunun 100 ncü maddesi Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca, illerde valiler tarafından tespit olunur şeklindedir.
Kanunun 101 nci maddesinde, günün yirmi dört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışma saat ve usulü belirlenmiş, günün yirmi dört saatinde de devamlılık gösteren hizmetlerde çalışma saat ve şekillerinin Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşleri alındıktan sonra kurumlarınca düzenleneceği açıklanmıştır.
Devlet Memurları Kanununun 232 nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun ve bunlar hakkında halen yürürlükte bulunan diğer mevzuatın uygulanmasını sağlamak bakımından Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar, sözleşmeli ve geçici personel ile işçiler hakkında bu kanunun; çalışma saatleri hakkındaki 99, günlük çalışma sürelerinin saptanmasıyla ilgili 100 ncü, günün yirmi dört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışma saat ve usulünün belirlenmesine ilişkin 101 nci maddesinin uygulanmayacağı dile getirilmiştir.
TSK. Görevli Askeri ve Sivil Personelin Günlük Çalışma Saatleri Yönergesi (30-3)nin 4/a maddesinde, Günlük çalışma saatlerine ait genel ilkeler aşağıda gösterilmiştir:
a. Hangi görev yerinde olursa olsun haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir. Bu süre cumartesi ve pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir.
b. Normal günlük çalışma 8 saatten az olamaz.
c. Cumartesi ve pazar günleri tatil günleridir.
d. .........
e. Görev yerine geliş ve gidişte geçen süreler çalışma saatine dahil edilmez hükmü öngörülmüştür.
Yönergenin 1/d-3 ncü maddesinde, askeri hastanelerde doktor, hemşire, sağlık personeli ile karargah personelinin günlük çalışma süresi yönünden 4/a maddesindeki süreye tabi oldukları hükme bağlanmıştır.
2955 Sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesinde, Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki öğretim elemanlarının haftalık çalışma süresi 40 saattir. Öğretim elemanlarını mesailerini kurumdaki çalışmalara hasrederler. Yetkisi olan öğretim elemanları, gerektiğinde hasta muayenesi ve tedavi yaparlar. Ancak, profesör ve doçentler çalışma saatleri dışında meslek ve sanatlarını serbest olarak icra edebilirler.
Askeri eğitim hastanelerindeki sağlık hizmetlerinin kesintisiz sürdürülebilmesi için, mesai saatleri dışındaki çalışmalar ve nöbet hizmetleriyle ilgili usul ve esaslar yönetmelikte düzenlenir denilmektedir.
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 53 ncü maddesi GATAdaki öğretim elemanlarının çalışma süresi haftada 40 saattir.
...........
Radyoloji, radyom ve elektrikle tedavi hizmetlerindeki kesintisiz azami çalışma süresi, Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Tüzükte belirtilen süredir. Ancak bu gibi yerlerde çalışanlar tüzükte belirlenen kesintisiz çalışma süresini tamamlamış olsalar dahi GATAnın günlük mesai saatlerine uymak zorundadırlar. Bu gibi personelin çalışma düzeni, mesai saatlerine uygun şekilde GATA Komutanlığınca düzenlenir.
GATAdaki mesai saatleri dışında hizmetin kesintisiz sürdürülebilmesi için gerekli görülecek tedbirler ve hizmete ilişkin diğer hususlar İç Hizmet kanun ve Yönetmeliği, Genelkurmay Başkanlığının direktifleri ile GATA Komutanlığının emirlerine göre düzenlenir.
.......... hükmü öngörülmüştür.
3153 sayılı Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanunda, şuaya maruz kalınan ortamlarda çalışanların günlük, haftalık çalışma süreleriyle ilgili bir düzenleme getirilmemiştir.
3153 Sayılı Kanunun 3 ncü maddesine dayanılarak çıkarılan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 21, 22 ve 24 ncü maddelerinde, röntgen ve şuaya maruz kalanların çalışma usul ve esasları saptanmıştır. Örneğin 21 nci madde Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılmaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan mada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır hükmünü amirdir.
Bunun gibi, 22 nci maddesi Hastanelerde, röntgen ve radyom ile tam müddetle (günde 5 saat) çalışan kimseler, hastanenin başka işlerinde kullanılmaz. Bunlara gece uykularını ihlal edecek iş verilmemelidir hükmünü öngörmektedir.
Nizamnamenin 24 ncü maddesi ise, bu gibi müesseselerde her röntgen mütehassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimselerin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapmaları zorunlu saymaktadır.
Türkiye Atom Enerjisi Komisyonunun 16 Mart 1978 gün ve 8100-6-67 sayılı yazısında, Röntgen, Radyom ve Elektrikle tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 21 ve 22 nci maddelerinde belirtilmiş olan günde beş saatlik çalışma şeklinin, beş saat devamlı şekilde skopi, grafi ve ışın tedavisi çalışmaları için, devamlı ışın karşısında bulunmayı gerektiren bir durum olmadığı, radyoloji müessesinde yapılması mutad ve zorunlu olan skopi, grafi, tedavi çalışmaları, karanlık oda çalışmaları, grafilerin tetkiki, raporların yazılması, kayıtların tutulması ve konsültasyonlar gibi günlük mesleki çalışmaların toplamını ifade etmekte olduğu neticesine varıldığı belirtilmiştir.
Kamu personelinin günlük ve haftalık çalışma usul ve sürelerinin ilgili mevzuatta detaylı biçimde belirlenmesi, memurlar ile diğer kamu görevlilerinin hakları ve yükümlülükleri ile diğer özlük haklarının kanunla düzenleneceği ilkesini içeren 1982 Anayasasının 128 nci maddesi 2 nci fıkrasının doğal sonucudur.
Kanun ve düzenleyici tasarruf kurallarında, genel idarede görevli kamu personeli yanında, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan personelin günlük hatta haftalık zorunlu çalışma saatleri belirlenmiş bulunmaktadır.
Mevzuatta asker kişilerden radyoaktif ışınlarla çalışan personele yıllık izinleri dışında ayrıca bir ay daha izin verileceğini öngören 926 Sayılı Kanunun 126 ncı maddesinin (c) bendi ile Gülhane Askeri Tıp Akademisinde radyoloji, radyom ve elektrikle tedavi hizmetlerinde çalışan personelin sürelerinin Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Tüzüğe Gönderme Yapan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 53 ncü maddesinin 3 ncü fıkrasından başka bir düzenlemeye rastlanılmamaktadır.
Röntgen ve Radyom ile günde beş saatten fazla çalışılacağını düzenleyen Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamesinin 21 nci maddesinin, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli ve aynı hizmeti yapan personel hakkında da uygulanacağında bir duraksama ve kuşku bulunmamaktadır.
Bazı maddelerle günlük çalışmanın belli bir saatle sınırlandırılması, o maddelerin sağlık açısından doğurabileceği olumsuzluklardan kaynaklandığına göre, Silahlı Kuvvetlerde aynı işi yapanların da düzenlemenin yeri ve kaynağı ne olursa olsun o düzenlemelerin çalışma süresi yönünden aynı hükümlere tabi olmaları doğal sayılmalıdır. Burada üzerinde durulması gereken husus, Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 21 nci maddesinde, röntgen ve radyom ile günde beş saatten fazla çalışılmayacağının öngörülmüş olmasıdır. Röntgen ve radyom ile çalışan personelin, bu maddelerle ilgili günlük azami beş saatlik çalışmasını bitirdikten sonra, çalıştığı kurumun veya kuruluşun günlük mesai saatine uyup uymayacağı sorunu, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli personel hariç diğer personel yönünden mevzuatımızda çözümlenmiş görünmemektedir. Gerçi Nizamnamenin 22 nci maddesinde röntgen ve radyom ile günde beş saat çalışan kimselerin hastanede başka işlerde kullanılmayacağı ve gece uykularını ihlal edecek iş verilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Ancak bu işlerde görevli personelin, günlük beş saatlik çalışma süresi sonunda başka iş verilmese de, geri kalan çalışma süresini kurum veya kuruluştan ayrılmadan doldurup doldurmayacağı hususunda belirtilen istisna hariç açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın esasını da bu noktada düğümlendiği görülmektedir.
Davaya konu yapılan işlemde, personelin günlük mesai süresinde en fazla beş saat röntgen ve radyom ile çalışacakları, şuaya maruz kalan röntgen uzmanları, teknisyen ve diğer personele nöbet hizmeti verilmeyeceği, ancak haftalık kırk saatlik mesaiye, bir diğer deyişle görevli oldukları yerin çalışma saatine tabi olacakları belirtilmiştir. İşlemin üst norm durumundaki kuralların röntgen ve radyom ile çalışmada öngördüğü azami çalışma saatine uyarlılık gösterdiği, hatta bu personele nöbet hizmeti verilmeyeceği yolundaki kuralları yinelediği, ancak günlük, haftalık mesai saatine tabi olup olunmayacağı hakkında mevzuatta bir düzenleme bulunmamasından yola çıkarak, haftalık 40 saatlik mesaiye uyulacağını öngördüğü saptanmaktadır. Üst kurallarda dile getirilen hususlara uyarlı olan ve öngörülmeyen hususta nasıl işlem yapılacağını nasıl hareket edileceğini düzenleyen işlemin, ilke olarak hukuka aykırılığından söz edilemez. Bunun yanında, Silahlı Kuvvetlerin farklı değişik nitelikte bir kamu hizmeti üstlendiği, hizmetin bu farklılığı nedeniyle bazı konularda ayrık düzenlemeler getirilebileceği bilinen bir gerçektir. Nitekim, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 53 ncü maddesinde röntgen ve radyom ile çalışan personelin günlük mesai saati bakımından askeri sağlık kuruluşları dışındaki emsallerine göre farklı bir düzenlemeye tabi tutulmaları, yürüttükleri kamu hizmetinin farklılığından ileri geldiği söylenebilir. Davacının görevli olduğu sağlık kuruluşu, Gülhane Askeri Tıp Akademisi gibi Türk Silahlı Kuvvetleri kuruluş ve kadrosundadır. O nedenle davacının, mesleği gereği günde kesintisiz beş saatten fazla röntgen ya da radyom ile çalıştırılmayacağını, ancak bu süreyi tamamlamış olsa dahi çalıştığı hastanenin günlük mesai saatine uymakla zorunlu bulunduğu kuralını getiren işlemin salt bu yönüyle hukuka aykırı olduğu düşünülemez. Davacının tabi olduğu statü ve hizmetin özellikleri gereği görevli olduğu kurumun günlük mesai saatine uyacağını öngören işlem hukuka uyarlı bulunmuştur. Anayasal bazda eşitlikten amaç eylemli eşitlik değil, hukuki eşitliktir. Davacının bu konuda emsalleri askeri sağlık kuruluşlarında kendisi gibi aynı görevi yapanlardır. İptali davaya konu yapılan işlem hiçbir ayırım gözetmeden radyoloji, radyom ve elektrikle tedavi hizmetlerinde görevli personelin çalıştıkları kurumun mesai saatine uyacaklarını belirtmektedir. GATA Eğitim Hastanesinde görevli personelinde hastanenin günlük çalışma düzenine tabi olacakları Yönetmelik ve açıklanmıştır. O nedenle davacının işlemin eşitlik ilkesine aykırı olduğu savı geçerli bulunmamıştır.
Bu yüzden davacının öne sürdüğü iddiaları kabule değer görülmeyerek reddedilmiştir.
Açıklandığı üzere, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacının Erzincan 200 Yataklı 3 ncü Ordu Askeri Hastanesi Radyoloji Servisinde görevli Tbp.Yzb. olduğu dosya içeriğiyle sabittir.
Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 21 nci maddesinde, röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılmayacağı öngörülmüştür. Davacı mesleği ve çalıştığı yer itibariyle, Nizamnamenin bu maddesinde belirtilen tahdit edilmiş süre kadar günlük çalışmaya tabi tutulacak kişilerden olduğu bellidir. İptali davaya konu edilen işlemle, röntgen ve radyom ile çalışan personelin, günlük azami beş saatlik çalışma süresini tamamlasalar dahi Nizamnamenin maddesine aykırı şekilde, günlük mesai saatine tabi olacakları öngörülmüştür. Bu yönüyle işlem Nizamnameye aykırı olup iptaline karar verilmesi gerekirken, aksi düşünce ve görüşe dayalı çoğunluk kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy