(926 S. K. m. 121, Ek m. 17) (1602 S. K. m. 21) (2709 S. K. m. 125)
Davacının 25.11.1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde; 1997 yılı genel atamalarında İzmir Hava Radar Mevzi K.lığı Bakım İkmal Amirliği kadrosundaki Elektronik Bakım Kısım Amirliği kadro görev yerine atandırıldığını, İzmir Hv.Rd.Mvz.K.lığının 30.6.1997 gün ve PER. 4086-104-97/Id.(309) sayılı emri ile asli görevi uhdesinde kalmak üzere boş olan Bakım İkmal Amirliği kadro görev yerine ek görevle vekaleten görevlendirildiğini, halen atamalı olduğu Elektronik Bakım Kısım Amirliği görevine ilaveten Bakım İkmal Amirliği görevini de fiilen yürüttüğünü, atandığı birlikte ilk maaşını 15 Temmuz 1997 tarihinde aldığını, 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 568 sayılı KHK. ile değişik Ek 17 nci maddesi 2 nci fıkrası uyarınca Tabur ve Bölük Komutanlıklarına (Deniz ve Hava Kuvvetlerinde eşitleri) görevlerine asaleten veya boş kadrolara asaleten vekil olarak atanan subaylara ödenmesi gereken Orgeneral brüt aylığının % 15i oranında Ek Hizmet tazminatının temmuz ve ağustos maaşları ile birlikte kendisine ödendiğini, daha sonra bu iki aylık ödemenin yanlışlıkla yapıldığı ve geri tahsil edileceğinin bildirildiğini, ek görevle görevlendirildiği Bakım İkmal Amirliğinin Tabur eşidi olarak belirlenmiş olmasına rağmen, kendisinin bu göreve atandırılmamış olması nedeniyle ek tazminatı olamayacağının bildirildiğini ve Eylül 1997 ayından itibaren Ek Hizmet Tazminatından yararlandırılmadığını, Bakım İkmal Amirliği kadro görev yerinin Tabur Komutanlığı muadili olarak belirlenmesine rağmen ve Bakım İkmal Amirliği kadrosunun yüzde 79 unu oluşturan Elektronik Bakım Kısım Amirliğinin Bölük Komutanlığı muadili kadro görev yeri olarak kabul edilmediğinden, atamalı olduğu bu kadro görev yeri için Ek Hizmet Tazminatından yararlanamadığını, bir hizmetin atanmış veya görevlendirilmiş personel tarafından yerine getirilmesi keyfiyetinin o hizmete ilişkin sorumlulukların, zorlukların veya risklerin miktarını değiştirmeyeceğini yahut onları yok etmeyeceğini, Ek Hizmet Tazminatından yararlandırılmamasının 568 sayılı KHK. nin özüne, hukuka ve hakkaniyet ölçülerine aykırı olduğunu, idarenin kendisini emirle görevlendirdiği kadroya atama yapmaması boş olan kadro görev yerindeki boşluğu doldurmak için emirle görevlendirme yolunu seçmesi nedeniyle hak ve yükümlülükler arasında denge kurmak istemediğini gösterdiğini, mağduriyetine sebep olan bir başka hususun ise Genelkurmay Başkanlığının 17 Mart 1997 gün ve HRK.7100-10-97/Eğt.ve Tşk.D.Tşk.(D2) sayılı emri ile Deniz ve Hava Kuvvetlerindeki Tabur ve Bölük eşiti kadro görev yerlerinin tespitinin objektif kriterlere göre yapılmamış bulunması olduğunu, 4 subay 34 astsubay olmak üzere toplam 38 personelden müteşekkil olan Bakım İkmal Amirliği kadro görev yerinin Tabur muadili kadro görev yeri olarak kabul edilmesine rağmen bu komutanlığın % 79 nu teşkil eden bir birimi olan Elektronik Bakım Kısım Amirliğinin Bölük Komutanlığı muadili kadro görev yeri olarak kabul edilmediğini, bu nedenle de Bakım İkmal Amirliğinin bünyesinde bölük barındırmayan bir tabur gibi değerlendirildiğini, Elektronik Bakım Kısım Amirliği 2 subay 28 astsubay olmak üzere 30 personelden müteşekkil olup bölük muadili kabul edilen bir çok birlikten daha önce bölük eşidi olarak kabul edilmesi gerekirken kabul edilmediğini, Elektronik Bakım Kısım Amirliği kadro görev yerinin bir karargah ünitesi olmadığını, uhdesinde bulundurduğu ana silah sistemi ve yardımcı teçhizatları, personel yapısı ve görevleri ile harekat planları ile verilmiş sefer görev pozisyonları kıta hüviyetinde bir birlik ünitesi olduğunun açık olduğunu, Elektronik Bakım Kısım Amirliğinin kadro görev yerinin bölük muadili birlik olarak kabul edilmemesinin haksızlık olduğunu, TMK. daki kadro unvanına bakılarak karargah görevi yapan bir üniteymiş gibi değerlendirilmesinin hata olduğunu açıklanan nedenlerle, Bakım İkmal Amirliği ek görevi ile görevlendirilmesi sebebiyle 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 568 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik Ek 17 nci maddesi 2 nci fıkrası uyarınca Temmuz-Ağustos 1997 aylarında ödenmeye başlanan ve Eylül 1997 ayından itibaren ödenmesi durdurulan Ek Hizmet Tazminatı ödenmemesine ilişkin işlem ile yapılan ödemelerin geri alınması işleminin iptali ve Tabur ve Bölük Komutanlıkları muadili kadro görev yerlerinin belirlenmesi amacıyla yayınlanmış olan Genelkurmay Başkanlığının 17 Mart 1997 gün ve HRK.7100-10-97/Eğt.ve Tşk.D.Tşk.(D2) sayılı emrinin iptaline karar verilmesi istemi ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava dosyasının tetkikinden; davacının 1997 yılı genel atamalarında Elektronik Bakım Kısım Amirliği kadro görev yerine atandırıldığı, bu görevine devam ederken İzmir Hava Radar Mevzi Komutanlığının 30 Haziran 1997 gün ve PER.4086-104-97/Ad.(309) sayılı emri ile atandırıldığı asli görevi uhdesinde kalmak üzere Bakım İkmal Amiri olarak vekaleten görevlendirildiği, bu görevlendirme üzerine davacıya Temmuz-Ağustos 1997 ayları için iki aylık ek hizmet tazminatı ödendiği, Eylül 1997 ayında ödenen bu ek hizmet tazminatının davacının Bakım İkmal Amirliği görevine asaleten veya asaleten vekil olarak atanmadığı belirtilerek yanlışlıkla ödendiğinden kesildiği anlaşılmıştır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel kanununun 568 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik ek 17 nci maddesinin (A) bendi 2 nci fıkrası aynen : Bu Kanunun 121 nci maddesi gereğince Tabur Komutanlığı ve Bölük Komutanlığı (bunların Deniz ve Havadaki eşitleri dahil) görevlerine asaleten veya boş kadrolara asaleten vekil olarak atamaları yapılan subaylara, Orgeneral aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının % 15I oranında ek hizmet tazminatı ayrıca ödenir hükmünü amirdir.
926 Sayılı TSK. Personel kanununun 121 nci maddesi subayların ve astsubayların atamalarına ilişkin (a) bendinde asteğmen-albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamalarının Kuvvet Komutanlıklarınca yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Davacının atandırıldığı Elektronik Bakım Kısım Amirliği görevi Genelkurmay Başkanlığınca belirlenen Tabur ve Bölük Komutanlığı muadili olduğu kabul edilen birliklerden değildir. Davacının Bakım İkmal Amiri görevi ise Tabur Komutanlığı muadili bir birlik ise de, davacı bu göreve asaleten veya asaleten vekil olarak atandırılmamıştır. Davacı bu ek görevine İzmir Hava Radar Mevzi Komutanlığının 30.06.1997 tarih ve PER.4086-104-97/Ad.(309) sayılı görevlendirme emri ile asli görevi uhdesinde kalmak üzere görevlendirilmiş olup 926 sayılı Kanunun Ek 17 nci maddesinde belirtilen şartları taşımadığından idarece tesis edilen ek hizmet tazminatının kesilmesine ve yanlışlıkla yapılan iki aylık ek hizmet tazminatı ödenmesinin geri alınmasına ilişkin işlemleri tüm unsurları ile mevzuata uygun bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Ayrıca davacı Genelkurmay Başkanlığının Hava Kuvvetlerinde Tabur ve Bölük Komutanlığı muadili olan birliklerin tespitine dair 17 Mart 1997 gün ve HRK.7100-10-97/Eğt.ve Tşk.D.Tşk.(D2) sayılı emrinin de iptalini istemiş ise de, Anayasanın 125 nci maddesindeki İdari eylem ve işlem niteliğinde ve takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez amir hükmü ile 1602 Sayılı Kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı başlıklı 21 nci maddesi gereğince yerindelik denetiminin yapılamayacağı, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği yolundaki amir hükümleri karşısında Hava Kuvvetlerine ait bir birliğin Tabur veya Bölük Komutanlığı muadili olduğunun belirlenmesi idarenin takdirinde olan bir husus olduğundan, idarenin takdirini kaldırarak davacının atandırıldığı Elektronik Bakım Kısım Amirliğinin Bölük Komutanlığı muadili olduğunun kabulüne imkan bulunmadığından davacının Genelkurmay Başkanlığının 17 Mart 1997 gün ve HRK.7100-10-97/Eğt.ve Tşk.D.Tşk.(D) sayılı emrinin iptali yolundaki isteminin de reddinin gerekeceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy