(1111 S. K. m. 41) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 15)
Davacının vekili tarafından verilerek 2 Aralık 1997 günü kayda geçen dava ile idarenin birinci savunmasından sonra verilen ikinci dilekçeleri ve duruşmada özetle; davacının 29 Ağustos 1988 günü askere sevkedildiğini, acemi eğitim birliğinde bir çavuşun kulaklarına vurması sonucu rahatsızlandığını, usta birliğine sevkinden sonra rahatsızlığının arttığını ve birlik komutanlığınca Diyarbakır 600 Yataklı Askeri Hastanesi Baştabipliğine gönderildiğini, Sağlık Kurulunun 27 Şubat 1989 gün ve 1156 sayılı raporunda ağır derecede işitme kaybı tanısıyla D/21 F 1 askerliğe elverişli değildir kararı verildiğini, raporun yetkili makam olan Jandarma Genel K.lığınca onaylandığını, bu olay üzerinden aradan sekiz yıl geçtikten sonra raporun kaybolduğu gerekçesiyle yeniden muayeneye sevkedildiğini, oysa davacının raporunun kaybolmadığını, aslının Milli Savunma Bakanlığı Lodumlu Arşiv Müdürlüğünde bulunduğunu, idarenin bu raporu getirterek raporun kaybolmadığını saptayabileceğini ve davacıyı da kontrol muayenesine göndermesine gerek kalmayacağını, esasen kontrol muayenesini yapan hastanece de davacının kulaklarındaki rahatsızlığın, işitme kaybının kabul edildiğini, nitekim askerliğe elverişli ancak komando olamayacağına karar verilmekle bu durumun doğrulandığını, Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (160-1)nin İkinci Bölüm 3 ncü maddesinin (a) bendinde ilgililerin kontrol muayenesine onay makamlarının sağlık kurulu raporunu yeterli bulmaması veya ihbar yapılması hallerinde gönderilebileceğinin öngörüldüğünü, bunun yanında aynı Yönergenin Üçüncü Bölüm 10 ncu maddesinde, raporları kaybolanlar veya haklarında ihbar yapılanların kontrol muayenesine sevkedileceklerinden söz edildiğini, davacı yönünden bu durumların hiçbirisinin mevcut olmadığını, davacıya Diyarbakır Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunca verilen raporun davalı idare tarafından eksik bulunmadığını, raporun kaybolmadığını, raporun sahteliği ve geçerli hakkında bir bilgi ve belgeye dayanılmadığını, davacı hakkında bir ihbarında yapılmadığını, davalı idarenin davacıyı kontrol muayenesine sevk için sadece onaysız raporu kaybolmuş rapor olarak değerlendirme nedenine dayandığını, idarenin elinde olan raporun onanmaması durumunun idarenin bütünlüğü ilkesi karşısında anlamanın olanaklı bulunmadığını, kayıp olmayan raporun kayıpmış gibi gösterilmesinin ve bu nedene dayanılarak işlem tesisinin hukuka uygun sayılamayacağını, zira böyle bir işlemin, idari istikrar ve hukuka güven ilkeleriyle bağdaştırılamayacağını, davacının rahatsızlığının gerçek olduğunu ve bu yüzden askerliğe elverişli bulunmadığını, terhisi yapıldıktan sonra kendi olanaklarıyla tedavi gördüğünü, aradan geçen süre içinde kulaklarındaki duyu azlığının iyileşebileceğini, ancak bu gelişmenin davalı idareye davacı aleyhine işlem tesis etme hak ve yetkisi vermeyeceğini, bu arada davacının 23 Mayıs 1998 gününe kadar Burdur Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurması için davacıya yazılı talimat verildiğini ve davacının halen adı geçen Askerlik Şubesi nezdinde tutulduğunu, işlemin hukuka uygun olmadığını, işlemlere devam edilmesi halinde ileride giderilmesi olanaksız zararlar doğacağını iddia ederek, yürütmenin durdurulmasına, işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 11 Şubat 1998 gün ve E.1997/936 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
29 Ağustos 1988 günü Burdur Askerlik Şubesi Başkanlığınca 2/6 Jandarma Komando Er Eğitim Tabur 7 nci Bölük Komutanlığı emrine sevkedilerek 31 Ağustos 1988 günü adı geçen birliğe katılan, temel askeri eğitimi sırasında İzmir 800 Yataklı Askeri Hastanesine sevkedilen, 4 Ocak 1989 Kulak Burun Boğaz Servisine yatırılan ve 30 Ocak 1989 gününe dek hastanede tedavi gören, belirtilen son tarihte iyileştiğinden bahisle taburcu edilen, kendisinde Epistaksis tanılanan davacının, Mardin 3 ncü Jandarma Komanda Tb.K.lığına tertip edildiği, 20 Şubat 1989da yeni birliğine katıldığı, 23 Şubat 1989 günü birlik komutanlığının aynı gün ve PER.9036-44-89/898 sayılı yazıları ile Epistaksis tanısı bulunduğuna değinilerek Diyarbakır 600 Yataklı Askeri Hastane Baştabipliğine sevkedildiği, yapılan muayenesi sonucu ağır derecede bileteral işitme azlığı tanısıyla D/21 F 1 askerliğe elverişli değildir kararının verildiği, Diyarbakır 600 Yataklı Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 24 Şubat 1989 gün ve 1156 sayılı bu raporu üzerine 24 Şubat 1989 gününe göre davacının terhisinin yapıldığı, davacıyla ilgili sağlık kurulu raporunun kaybolduğu gerekçe gösterilerek Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığının 13 Haziran 1997 gün ve SAĞ.9062-1729-97/Pl.Ynt.ve Rp.Ş.sayılı yazıları ile Isparta Askeri Hastanesine sevkinin istenildiği, Burdur Askerlik Şubesi Başkanlığınca belirtilen hastaneye sevkedilen davacının ileri tetkik ve tedavisi için Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Hastanesine sevkinin uygun olacağının önerildiği ve bu kez Askerlik Şubesi Başkanlığının GATAya gönderildiği, Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığının 5 Ağustos 1997 gün ve 1711 protokol nolu yazılarıyla raporu ile ilgili işlemin Diyarbakır Askeri Hastanesiyle koordine edilmesi istenildiği ve davacı hakkında işlem yapılmadığı, davacının Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığının 14 Ekim 1997 gün ve SAĞ.9062-2825-97/Pl.Ynt.ve Rp.Ş. sayılı yazılarıyla Askara 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğine gönderildiği, 18 Kasım 1997 günü hastaneye yatırılan ve tetkiki 24 Kasım 1997 güne dek devam eden davacı hakkında düzenlenen 21 Kasım 1997 gün ve 2982 sayılı sağlık kurulu kararında, bileteral sensorinolal işitme kaybı tanılarak A/19 F 2ye uyar, askerliğe elverişlidir. Komando olamaz kararı verildiği, davacının 23 Aralık 1997 günü Burdur Askerlik Şubesi Başkanlığına verdiği dilekçe ile kontrol muayenesi raporuna itiraz ettiği, öte yandan askerliğe elverişli olduğuna ilişkin kontrol muayenesi hastanesi sağlık kurulu raporu ile yeniden askere sevkedilme işlemlerinin iptali için uyuşmazlığı yargı yoluna döktüğü dava dosyası ile askerlik şubesinden getirtilen şahsi dosyasının incelenmesinden anlaşılmıştır.
Her şeyden önce davacının kulaklarından rahatsız olduğu, nitekim temel eğitim döneminde kıtası komutanlığının sevki üzerine 4 Ocak 1989 - 30 Ocak 1989 tarihleri arasında İzmir 800 Yataklı Askeri Hastanesinde Epistaksis tanısıyla yatırılarak tedavi gördüğü ve Mardindeki birliğine katıldığından üç gün sonra da Diyarbakır Askeri Hastanesine sevkedildiği ve bu hastanece yapılan muayene sonunda kulaklarındaki rahatsızlığın askerliğe elverişsizlik boyutunda bulunduğunun saptanmasıyla kanıtlanmıştır. Dahası davacının kontrol muayenesini yapan Ankara 600 Yataklı Mevki Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun düzenlediği raporda da, kulaklarında işitme kaybı bulunduğu ve komando olamayacağı bildirilerek, kulak rahatsızlığı doğrulanmaktadır. Davacı kulak rahatsızlığı nedeniyle ilgili sağlık kuruluşunun hakkında düzenlendiği sağlık kurulu raporuna dayanarak 24 Şubat 1989 gününden geçerli olmak üzere terhise tabi tutulmuştur. Bu durum, davacının raporunun kaybolduğu gerekçesiyle idare tarafından Isparta Askeri Hastanesi Baştabipliğine sevkedildiği 13 Haziran 1997 tarihine dek süre gelmiştir.
Hiç kuşkusuz davalı idare, askerliğe elverişli değildir kararı alanlar hakkında bazı haklı nedenlere dayanarak, işlemler yapıp, ilgiliyi kontrol muayenesine, gerek kalır ise hakem muayenesine sevkedebilir. Sevk işleminin nedenleri mevzuatında öngörülen hallere uygun olduğu sürece idarenin belirtildiği şekilde işlem yapmasında hukuki bir sakıncadan söz edilemez.
Askerliğe elverişli değildir kararı alan personel hakkında yapılacak işlemlerin usul ve esasları Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesi (MY.33-2 (A))nin Üçüncü Bölüm 10 ncu maddesinde öngörülmüştür. Anılan maddede askerliğe elverişli değildir raporları kaybolanlarla, hakkında ihbar yapılanların yeniden muayeneleri için MSB. Sağlık Daire Başkanlığınca uygun görülen bir askeri hastaneye muayeneye sevk edilir. Muayene sonucu düzenlenen sağlık kurulu raporu onay için MSB. Sağlık Daire Başkanlığına gönderilir denilmektedir. Görüleceği üzere askerliğe elverişli değildir raporu alan personel ancak raporunun kaybolması ya da ihbar yapılması nedenlerine bağlı olarak kontrol muayenesine sevkedilebilecektir. Bunun dışındaki nedenlere dayanılarak kişilerin yeniden muayeneye sevklerine ilişkin işlem, dayandığı neden yönünden hukuka uyarlı sayılamaz. Davacı aldığı raporda askerliğe elverişli değildir kararı verilmesi üzerine idare tarafından 24 Şubat 1989 gününden geçerli terhise tabi tutulmuştur. Hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporu idarenin bir diğer birimi olan Milli Savunma Bakanlığı Lodumlu Arşiv Müdürlüğü nezdinde muhafaza edilmektedir. Raporun zamanında yetkili makamca onanmamış olması, idarenin bütünlüğü ilkesi uyarınca idarenin iş işleyişinden kaynaklanan bir sorun olduğu gözetildiğinde, bu hal raporun kaybolmuş sayılmasına haklı bir neden oluşturamaz. İdarenin nezdinde olan ve varlığı kanıtlanan raporun kaybolduğu ya da kaybolmuş sayıldığı savı haklı bulunamaz. Bunun gibi, davacının raporu idareyi aldatarak, yanıltarak, hile ve desise kullanarak almadığı, hatta rahatsızlığının tüm sağlık kuruluşlarınca paylaşıldığı gözlenmektedir. Hakkında herhangi bir ihbarında yapılmadığı, zira davalı idarenin bu konuda herhangi bir beyanda bulunmadığı ve belge sunmadığı görülmüştür. Şu hale göre davacının kontrol muayenesine sevki için dayanılabilecek ikinci koşulun da bu dava ve işlem yönünden var olmadığı anlaşılmaktadır. 1989 Şubat ayından bu yana davacının durumu tartışmasız devam ede gelmektedir. İdarenin bunca zamandır herhangi bir uyuşmazlık doğmadan uygulaya geldiği bu istikrarlı durumu ancak iki haklı nedenle aşabilir. Davacının raporu kaybolmakla ya da hakkında bir ihbar yapılmak suretiyle davacıyı muayeneye gönderebilecektir. Bu nedenlere bağlı olmaksızın bir başka nedenle davacıyı muayeneye sevk eden işlem, neden unsuru yönünden hukuka uyarlı görülemez. İdari istikrar ve hukuka güven ilkesi gereği davacı hakkında yapılan sevk işlemi ve hakem muayenesi sonucu verilen askerliğe elverişlidir kararlı sağlık kurulu raporu hukuka aykırı olup iptal edilmelidir.
Davalı idarenin savunmalarında öne koyduğu hususlar kabule değer görülmeyerek reddedilmiştir.
Açıklandığı üzere, davacının kontrol muayenesine sevkine ilişkin işlem ile askerliğe elverişlidir kararlı sağlık kuruyu raporu neden unsuru yönünden hukuka aykırı bulunduğundan İPTALLERİNE,
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
1111 Sayılı Kanunun 41, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 15 nci maddelerinin buyrultucu hükümleri karşısında, davacının kontrol muayenesine idarece sevkedilebileceği esas alındığında, muayeneye sevk işlemi ve sevk işlemi üzerine hakkında düzenlenen askerliğe elverişlidir kararlı raporun hukuka aykırılığına ilişkin çoğunluk kararına katılmamız olanaksızdır. Zira, davacının kontrol muayenesine sevkine ve bu sevk sonucu düzenlenen sağlık kurulu raporunun idari davaya konu olabilecek kesin ve uygulanabilir özellikte idari bir işlem olmadıkları görüş ve kanaatini taşıyoruz. Kontrol muayenesinden amaç, davacının sağlık durumu bakımından askerliğe elverişli olup olmadığının saptanması ve sonuçta askere sevkedilip edilmeyeceği konusunun açıklığa kavuşturulması olduğuna göre, bu işlemlerin askere sevkle ilgili kesin ve uygulanabilir idari işlemin tesisi için gerekli ara işlemler olduğu, başlı başına kesin ve uygulanabilir idari işlem niteliği taşımadığı gözetilerek, inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi görüş ve düşünceye dayalı çoğunluk kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy