(2709 S. K. m. 125) (818 S. K. m. 46) (1602 S. K. m. 71)
Davacı vekili, 17 Temmuz 1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2.Kor. 18.Zh.Tug.Uşs.Bt. K.lığında Topçu Er olarak askerliğini yaparken görevlendirildiği pamuk atma makinesine elini kaptırması sonucu sol el 4 parmağının koptuğunu, askere gelmeden önce Almanya'da ikamet ettiğini ve bir ambalaj fabrikasında 2240.91 DM.'a varan maaş aldığını, dört parmağının kopması sonucu ömür boyu başka bir kişinin yaptığı aynı iş için daha fazla efor sarf etmek sorunda kalacağını, doğan zararın Almanya'da elde edeceği gelir esas alınarak hesaplanması gerektiğini belirterek 2.500.000.000. TL. maddi, 500.000.000.TL. manevi olmak üzere toplam 3.000.000.000.TL. tazminatın olay tarihinden itibaren tespit edilecek faiziyle birlikte hüküm altına alınmasını dava ve talep etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacı terhisli er ...........'in 18 nci Zırhlı Tugay Uçaksavar Batarya Komutanlığı emrinde askerlik hizmeti yapmakta iken 31.01.1997 tarihinde 2 arkadaşıyla birlikte Batarya'ya ait yataklardaki pamukların boşaltılması, yabancı maddelerin ayıklanması ve makine sorumlusu tarafından atılan pamukların yeniden yataklara doldurulması için görevlendirildiği, işe başlanmasını müteakip pamuk atma hallaç makinesi sorumlusu Lv. Çvş. Fevzi ......'in makineyi sorumlusundan başkasının kesinlikle kullanmayacağına ilişkin emir hilafına hareketle makinenin kullanılmasını erlere bırakarak görev mahallini terk ettiği, pamuk atma işlemi sırasında er ..........'in makine bandı üzerindeki pamukların arasında gördüğü bez ve iplik parçalarını makineye zarar vermemesi amacıyla ayıklamaya çalışırken sol elini makinenin makaslarına kaptırmak suretiyle 2., 3., 4. Ve 5. Parmaklarının ampute olduğu, olayla ilgili olarak yapılan adli tahkikat ve yargılama sonucunda 2.Kor.K.lığı As.Mah.nin 15.10.1999 gün ve 1999/52-729 Esas ve karar sayılı kararıyla sanık ..........'in büyük zarar veren emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Olayın bir kamu hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. İdarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir olması, zararla eylem arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. İlliyet bağının kesilmiş sayılması içinde zararın tümüyle hizmete ve idare tüzel kişiliğine yabancı unsurlardan doğması gerekmektedir.
Olayımızda idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun varlığından söz edilemez ise de, kamu görevinin ifası sırasında meydana gelen zarar ile görevden kaynaklanan eylem arasında sıkı bir illiyet bağı bulunduğu, zararın hizmetin içinden doğduğu nazara alındığında kusursuz sorumluluk kuram ve ilkesi gereğince davacının uğradığı zararların davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Mahkememizin yerleşik içtihatları uyarınca T.C.Emekli Sandığı iştirakçisi olmayan kimselerin kamu hizmetinin ifası sırasında sakatlanmaları veya ölmeleri halinde kendilerine yahut varislerine T.C.Emekli Sandığınca bağlanan aylık ve ödenen tütün ikramiyesi olay sebebiyle sağlanan yarar olarak kabul edilerek maddi zararlardan düşüldüğünden, maddi tazminat isteminde bulunan davacıya aylık bağlanıp bağlanmadığı, tütün ikramiyesi ödenip ödenmediği araştırılmış, T.C.Emekli Sandığı Gn.Md.lüğünün 24.05.2000 gün ve 75.378.045 sayılı yazısından, Genel Müdürlüğün 27.04.2000 gün ve 182326 sayılı işlemi ile davacıya 01.03.1998 tarihinden itibaren 55.990.000. TL. 6 ncı derece TSK. vazife malullüğü aylığı bağlandığı, bilahare bağlanan aylıkların memur maaş katsayısı artışına paralel olarak artmaya devamla en son 01.01.2000 tarihinde 140.630.000. TL.ye yükseltildiği, ayrıca 3480 sayılı yasa uyarınca davacıya 1998 yılı için (10 aylık) 182.875.000. TL., 1999 yılı için (12 aylık) 303.820.000 TL. tütün ikramiyesi ödendiği anlaşılmıştır.
Maddi tazminat isteminde bulunan davacının maddi zararlarının sağlanan yararlarla karşılanıp karşılanmadığının, karşılanmamış ise karşılanmayan zarar miktarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 25.09.2000 tarihli bilirkişi raporunda, davacının gerçek maddi zararının 21.852.544.201.TL., toplam maddi yararının 44.143.398.590.TL. olduğu, maddi zararının sağladığı maddi yararlarla karşılanmış olması nedeniyle maddi tazminatı hak edişinin bulunmadığı belirtilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı vekilince, müvekkilinin askerlikten önce Almanya'da elde ettiği ücretin aylık 2100 DM. Olmasına rağmen bilirkişi incelemesinde Türkiye'deki asgari ücretin kabul edilmesinin yanlış olduğu, hak ve adalete aykırı bulunduğu, tazminat hesabında Borçlar Kanununun 46 ncı maddesinin dikkate alınması ve hesaplamanın Almanya'da elde edilecek gelir üzerinden yapılması, müvekkilinin maluliyet oranı Hamburg bakım Dairesinin 29.10.1997 tarihli yazısında %40 olarak belirtildiğinden, elde edilecek gelirden mahrum kalınacak miktarın bu orana göre yapılması gerektiği yolunda itirazda bulunulmuştur.
Mahkememizce kabul edilen ve uygulanan ilkelere göre, sigortalı hizmeti bulunmayan kişiler ile asgari ücretten daha az kazanç elde eden kişilerin asgari ücret düzeyinde gelir elde ettikleri varsayılmakta ve maddi tazminat hesabı buna göre yaptırılmaktadır. Kişilerin gelirleri asgari ücretten daha yüksek ise belgelendirilmek koşuluyla yüksek olan miktarlarda zarar hesabında dikkate alınmaktadır.
Davacının askerlik hizmetine başlamadan önce Almanya'da ikamet etmesi ve orada çalışıyor olması sebebiyle, yurt dışındaki kazancı ve bu kazancın çalıştığı ülkede uygulanan asgari ücretin üzerinde bulunup bulunmadığı, T.C. Hamburg Başkonsolosluğu aracılığıyla araştırılmış, gönderilen belgelerden Almanya'daki asgari ücret uygulamasının bulunmadığı, buna karşılık davacının ortalama kazanç miktarından daha düşük düzeyde gelir elde ettiği anlaşılmıştır.
Yine mahkememizce kabul edilen kıstaslar uyarınca yurt dışında ikamet edip çalışan kişiler yönünden yurt dışında elde edilen gelir o ülkedeki asgari ücretin üzerinde bulunması halinde bu husus dikkate alınmakta ve orantı hesabı ile kazanç Türkiye'de uygulanan asgari ücrete orantılanarak, Türkiye'deki asgari ücretin kaç misli kazanç elde edilmekte ise buna göre hesaplama yapılmaktadır.
Yapılan araştırmada; Almanya Devletinde asgari ücret adı altında bir ücret sisteminin bulunmaması, buna karşılık davacının elde ettiği aylık gelir miktarının oradaki ortalama ücret düzeyinin altında bulunması karşısında davacının asgari ücret düzeyinde gelir elde ettiğinin kabulüyle hesaplama yapılması yoluna gidilmiş ve bilirkişiye bu yönde talimat verilmiştir.
Diğer yandan Mahkememizin ilkelerine ve yerleşmiş içtihatlarına göre sakatlık oranlarının tespitinde Sosyal Sigortalar tüzüğünde belirtilen miktarlar dikkate alınmakta ve hesaplama bu oranlar üzerinden yürütülmektedir. Bu nedenle yurt dışında kabul edilen oranların uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Giderinin amacı zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamak olup, zenginleşmesini sağlamak değildir.
Bu nedenle davacı vekilinin itirazlarının dayanaktan oksun olduğu sonucuna varılmış, ilmi verilere ve Mahkememizin yerleşik içtihatlarına uygun bulunan bilirkişisi raporu doğrultusunda uygulama yapılarak davacının maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Davacıya, olayda parmaklarını kaybetmiş olması sebebiyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
Davamızda davacının maddi tazminat talebi reddedilmiş ise de bu red hususu davacının isteminde haksız oluşundan değil haklı görülen istemin T.C.Emekli Sandığınca bağlanan aylık ve ödenen tütün ikramiyesi gibi gelirlerden mahsup edilmesi sonucu geriye hükmedilecek bir miktar kalmamasına dayandığından davasını açtığı sırada vazife malullüğü aylığı bağlanmamış olan davacının bu aylığın bağlanıp bağlanmayacağı hususundaki T.C.Emekli Sandığı işlemini beklemesi halinde dava açma süresi geçirilecek olduğundan, dava açılmasının bir hukuki zorunluluk olarak belirmesi karşısında avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine ilişkin davalı idare isteminin 1602 Sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca reddi cihetine gidilmiş, maddi tazminat istemleri yönünden davacı aleyhine vekalet ücretine hükmolunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1- Bilirkişi raporu uyarınca davacının MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNİN REDDİNE,
2- Takdiren ve istemi gibi davacıya 500.000.000.TL. (BEŞYÜZMİLYON TL.) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,
3- Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 30 Ocak 1997 tarihinden 31 Aralık 1997 tarihine kadar %30 (YÜZDEOTUZ), 1 Ocak 1998 tarihinden 31 Aralık 1999 tarihine kadar %50 (YÜZDE ELLİ), 1 Ocak 2000 tarihinden ödeme tarihine kadar %60 (YÜZDE ALTMIŞ), YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE,
4- Davacı tarafından peşin yatırılan 27.705.000. TL. (YİRMİYEDİMİLYONYEDİYÜZBEŞBİN TL.) harcın istek halinde davacıya İADESİNE,
5- 492 Sayılı Harçlar Kanunun 13/j maddesi gereğince harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
6- Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 15.000.000.TL. (ONBEŞMİLYON TL.) bilirkişi ücretinin DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
7- Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 16.500.000.TL. (ONALTIMİLYONBEŞYÜZ-BİN TL.) posta pulu giderinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
8- Hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri gereğince hesabedilen 42.000.000.TL. (KIRKİKİMİLYONTL.) Avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
9- Reddedilen maddi tazminat miktarı için aleyhe vekalet ücreti talebinin REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy