(926 S. K. m. 112, Ek Geç. m. 71) (AYİMGK. 12.06.1997 T. 1997/1 E. 1997/1 K.)
Davacının 21 Kasım 1997 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle ; 25.09.1996 tarihinde Ukrayna Vatandaşı .............. ile Genelkurmay Başkanlığından izin almadan evlendiği, 30.09.1996 tarihinde 926 sayılı Kanunun 112 nci maddesi uyarınca hakkında istifa etmiş sayılması yolunda işlem tesisi için davalı idareye başvurduğunu, davacıyla birlikte aynı nedenle idareye başvuran arkadaşlarının istifa etmiş sayıldıklarını ve ayrılış işlemlerinin tamamlandığını, idarenin bağlı yetkisi uyarınca davacı hakkında da aynı şekilde işlem tesis etmesi gerektiğini, 926 sayılı Kanunun 112 nci maddesinde değişiklik yapan ve bu kanuna 71 nci ek geçici maddenin eklenmesine ilişkin 4185 sayılı Kanunun ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonra yabancı uyruklu kişilerle yapılacak evlilikler hakkında uygulanabileceğini, aksi bir uygulamanın aynı hukuki konum ve durumda olanlar arasında açık haksızlık ve eşitliği neden olacağını, idarenin kendi iç işleyişi yüzünden eski kanun döneminde elde ettiği, kazanılmış hakkını yeni kanuna uygulamak suretiyle elinden alınamayacağını, kişilerin kanun önünde eşit olduğunu, komisyonun bir an önce karar vermesi gerektiğini belirterek hukuka aykırı işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının 25.09.1996 tarihinde Ukrayna Vatandaşı .................ile Küçükçekmece Evlendirme Memurluğu'nda akdedilen evlenme akdi ile evlendiği, yabancı uyruklu kadınla Genelkurmay Başkanlığının önceden iznini almadan evlendiğinden, istifa etmiş sayılması için davalı idareye 3 Temmuz 1996 günü başvurduğu, davalı idarenin altmış günlük sürede yanıt vermemesi üzerine, istemi reddedilmiş sayıldığından işbu davayı açtığı dava dosyasındaki belgelerden anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 3768 sayılı Kanunla değişik 112 nci maddesinin 3 ncü fıkrası (a) bendinde Yönetmelikte belirlenen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenenler..... denilerek, bu usule uymaksızın evlilik yapan subay ve astsubayların istifa etmiş sayılacakları hükme bağlanmıştır.
Yargılamanın devamı aşamasında, kesin hüküm verildiği zamana dek hukuki durumunda ve davaya uygulanacak kurallarda bir değişiklik söz konusu olmadığı sürece, davacının 926 Sayılı Kanunun 3768 sayılı Kanunla değişik 112 nci maddesinin 3 ncü fıkrası (a) bendi hükmüne tabi olacağında bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak yargılamanın devam ettiği süreçte ise davaya uygulanacak hüküm 4185 sayılı Kanun değiştirilmiş, 926 sayılı Kanuna eklenen madde ile uyuşmazlık yeni hükümler kapsamına alınmış bulunmaktadır.
926 sayılı Kanunun 112 nci maddesinin 3 ncü fıkrasını ve bu fıkranın (a) bendini değiştiren 4185 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde aynen Aşağıdaki hallerde subay ve astsubaylar istifa etmiş sayılırlar:
a) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler denilmiştir.
Aynı Kanunun 4 ncü maddesiyle 926 Sayılı Kanuna eklenen ek geçici 71 nci maddesinde de 926 sayılı TSK. Personel Kanununun bu Kanun ile değişik 112 nci maddesi, bu kanunun yayımı tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden henüz ilişiği kesilmemiş olanlar hakkında da uygulanır hükmüne yer verilmiştir.
4185 sayılı Kanun 13 Ekim 1997 gün ve 22786 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.
Davacının Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte henüz Silahlı Kuvvetlerle ilişiği kesilmemiştir. 4185 Sayılı Kanunun yürürlüğünden önce açtığı dava hakkında yine 4185 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 13 Ekim 1996ya dek davayı esastan çözümleyen herhangi bir hüküm de verilmemiştir. Şu hale göre davacının 4185 sayılı Kanunun 3 ve 4 ncü maddelerine tabi olması ve davanın esastan bu hükümlere göre karara bağlanması yasal bir gerekliliktir.
Kanun koyucu getirilen yeni hükümlerle, bir yandan 4185 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce geçerli bulunan 926 sayılı Kanunun 112/3-(a) maddesi uyarınca Genelkurmay Başkanlığından izin almadan yabancı uyruklu kişilerle evlenen subay ve astsubaylardan henüz Silahlı Kuvvetlerle ilişiği kesilmeyenlerin bundan böyle getirilen yeni hükme tabi olacaklarını, öte yandan da evliliklerinin Genelkurmay Başkanlığınca uygun bulunup bulmama noktasından öncelenip değerlendirileceğini ve ancak evlilikleri uygun görülmeyenlerin istifa etmiş sayılacaklarını hükme bağlamıştır. Bir bakıma, 4185 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13 Ekim 1996 gününden önce açılan davalarda davanın konusunu, Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerin istifa etmiş sayılmaması işleminin iptali istemi oluştururken, 4185 sayılı Kanunla 13 Ekim 1996 gününe dek ilişiği kesilmemiş olanların açtıkları davaların konuları kanunla değiştirilmiş, bunlar yönünden davanın konusu yabancı uyruklu kişi ile evliliği uygun görüldüğünden hakkında istifa etmiş sayılma yolunda işlem tesis edilmemesi istemine dönüştürülmüştür. Kanunda açılmış ve açılacak davaların konusu bu şekilde belirlendiğine göre, özellikle kanunun yürürlüğünden önce yürürlükten kaldırılan kanun hükümlerine göre açılan ve yargılaması devam eden davalar yönünden, davacıların artık yeni hükümlere tabi olacağı da gözetilerek, kanunun yürürlüğünden sonraki evrede kanunda öngörülen yeni dava konusuyla ilgili olmak üzere idarenin ne işlem yaptığının araştırılması ve tesis edilecek bu işleme göre davaların sonucu hakkında karar kurulması hukuki bir zorunluluktur.
Nitekim aynı konuda verilmiş ve birbirine çelişik hükümler içeren içtihatlar arasındaki aykırılığın giderilmesine ilişkin AYİM. Genel Kurulunun 12 Haziran 1997 gün ve E.1997/1, K.1997/1 sayılı kararında da aynı görüşten yola çıkılmış, Davacıların durumu akdi olmayıp, objektif hukuk kaidelerine, statü hukukuna dayanan bir durum olması nedeniyle kurallardaki değişikliklerle getirilen yeni durumların, davacıların hal ve gelecekteki durumunu etkilemesi, yeni kurallar gereği oluşan yeni hukuki durumlara tabi kılması gerekir. Nitekim de öyle olmuştur. 4185 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen ek geçici 71 nci madde açıkça yeni hukuki durumun Silahlı Kuvvetlerle ilişiği kesilmemiş kişilere uygulanacağı vurgulanmıştır. Bu perspektifle 926 sayılı Kanunun 445 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 3768 sayılı Kanunla değişik 112/3-(a) maddesinde istifa etmiş sayılır ibaresinin yabancı uyruklu kişi ile izinsiz evlenenler yararına evlenme akdinin yapıldığı anda Silahlı Kuvvetlerle olan bağlarının kesilmiş ve ayrılmış sayılmaları için kazanılmış bir hak yarattığı, idarenin tesis edeceği işlemin sadece beyani nitelik taşıyacağı yolundaki gerekçenin kabul edilebilirliği düşünülemez. Kanun maddesindeki ifade, yabancı uyruklu kişilerle izinsiz evlenmede kazanılmış bir hakkı değil, idarenin o yolda tesis edeceği işlemin hukuki nedenini göstermektedir. İdarenin işlem tesis evresinde, henüz işlem tesis etmeden ve davacıların Silahlı Kuvvetlerle ilişikleri kesilmeden 4185 sayılı Kanun yürürlüğe girdiğine göre, davacıların objektif, genel ve soyut yasal kurallara tabi olmaları ve uyuşmazlıkları hakkında bu yasanın öngördüğü kuralların uygulanması pek tabiidir. Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri neden kabul edilerek haklarında idarece istifa etmiş sayılma işlemi tesis edilip 13 Ekim 1996 tarihine dek Silahlı Kuvvetlerle ilişiği kesilenler dışında kalanların, haliyle davacıların kazanılmış bir hakkından söz açılması hukuken olanaksız olduğu bir yana, İdare Hukuku anlamında kazanılmış hukuki durumun varlığı da kabul edilemez.
926 sayılı TSK.Personel Kanununda değişiklik Yapılmasına Dair 4185 sayılı Kanunun 3 ncü maddesi ile 926 sayılı Kanunun 112 nci maddesinin 3 ncü fıkrası (a) bendi değiştirilerek, yabancı uyruklu kişilerle evlenen subay ve astsubaylardan, bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler istifa etmiş sayılacağı ve 4185 sayılı Kanunun 4 ncü maddesiyle 926 sayılı Kanuna eklenen ek geçici 71 nci madde uyarınca 112 nci maddenin Kanunun yayımı tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden henüz ilişiği kesilmemiş olanlar hakkında da uygulanacağının öngörülmesi karşısında, 13 Ekim 1996da Silahlı Kuvvetlerle ilişikleri kesilmemiş olan davacıların, yeni hükümlere tabi tutulmaları gerekir. Kanun hükümlerinin bir istisna içermediği esas alındığında, davacıların hükümlere tabi olmaktan ayrık tutulmaları düşünülemez. O halde, 4185 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13 Ekim 1996 tarihine dek davacıların Silahlı Kuvvetlerden ilişiği kesilmediği cihetle, kanun hükümleri uyarınca yabancı uyruklu kişilerle yapılan evliliklerin Genelkurmay Başkanlığınca yeniden incelenerek, bu evliliklerin uygun görülüp görülmediği konusunda yeni bir işlem tesis edilmeli ve davaların konusunu evliliğin uygun görülmesi işlemleri oluşturmalıdır. Bunun nedeni, 926 sayılı Kanunun 112 nci maddesinin 3 ncü fıkrası (a) bendindeki subay ve astsubaylardan, Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerin istifa etmiş sayılacaklarına ilişkin hukuki neden yerine 4185 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler nedenin ikame edilmesi ve ek geçici 71 nci madde uyarınca bu nedenin 4185 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe dek Silahlı Kuvvetlerle ilişiği kesilmeyenler hakkında da uygulanacak olmasıdır. Yeni kuralın yürürlükten kaldırdığı eski kurala göre tesis edilen işleme dayanılarak davanın esası hakkında karar kurulması ve bu itibarla davaların kabulü ve 4185 sayılı Kanun ile getirilen hükümlerin göz ardı tutularak işlemin iptaline karar verilmesi, kanuna uyarlı sayılamaz. Uyuşmazlığa konu olan işlemlerin yasal düzenleme ile nedeni değiştirilerek yeni bir hukuki neden ikame olunduğuna göre, davaların konusunu, bundan böyle, yabancı uyruklu kişilerle yapılan evliliklerin Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmesi nedenine bağlı olarak tesis edilecek işlemler üzerine çıkacak uyuşmazlıklar oluşturacaktır. Bu konuda Genelkurmay Başkanlığınca henüz tesis edilmiş bir işlem yoktur. O nedenle, bu aşamada Genelkurmay Başkanlığının izni alınmadan evlenen davacıların başvurularına yasal süresinde yanıt verilmemekle olumsuz işlem tesis edildiği nedenine bağlı olarak davaya dönüştürülen uyuşmazlıklarda, 4185 sayılı Kanunla getirilen hükümler uyarınca yabancı uyruklu kişi ile yapılan evliliğin Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülüp görülmediği konusunda yeni bir işlem tesis edilmeli ve dairece bu işlem hukuk denetimine tabi tutularak da davaların esası hakkında karar verilmelidir. Bu amaçla, idarenin evlilikler hakkında yeni yasal düzenleme üzerine tesis edeceği işlem beklenilerek sonucuna göre davanın esastan çözümlenmesi gerekir.
Aralarında aykırılık bulunan İçtihatların, 4185 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen ek geçici 71 nci maddenin 13 Ekim 1996 tarihinden önce yabancı uyruklu kişiyle evlenen subay ve astsubaylara da uygulanması gerektiğini hükme bağlayan İkinci Dairenin 26 Şubat 1997 gün ve E.1996/335, K.1997/120; 26 Mart 1997 gün ve E.1996/977, K.1997/255; 2 Nisan 1997 gün ve E.1996/953, K.1997/319; 9 Nisan 1997 gün ve E.1996/905, K.1997/385 sayılı İçtihatların gerekçeleri doğrultusunda birleştirilerek aykırılığın giderilmesine 12 Haziran 1997 günü OYÇOKLUĞUYLA karar verildi denilmiştir.
AYİM. Başsavcılığınca sorulması üzerine gönderilen Genelkurmay Başkanlığının 30 Aralık 1997 gün ve İSTH.3584-341-97/İKK. ve GÜV.D.İKK Ş.3 sayılı yazıları ile ekinde gönderilen belgelerde: davacının evlendiği Ukrayna Vatandaşı ..................nın güvenlik soruşturmasının olumlu olduğu ve evliliğin uygun görüldüğü bildirilmiştir. Bundan böyle, davanın konusunu bu işlem oluşturacak ve yargı yerince denetime tabi kılınacak işlem de bu işlem olacaktır.
Davacının yabancı uyruklu kadınla yaptığı evliliğin, 12 Mayıs 1997 gün ve 22931 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Yönetmelik hükümlerine göre oluşturulan komisyonca incelendiği ve evliliğin uygun görüldüğü, işlemin tüm öğeleriyle hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Uygun görülen bir evlilik nedeniyle davacı hakkında Silahlı Kuvvetlerden istifa etmiş sayılma işlemi tesis edilmesi kanunen olanaksızdır.
Davacının hakkında uygulanması gereken 4185 sayılı Kanunun açık ve bağlayıcı kuralları karşısında tüm iddiaları kabule değer bulunmayarak reddedilmiştir.
Açıklandığı üzere, yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacının 25 Eylül 1996 tarihinde yabancı uyruklu kişiyle evlenip, yasa gereğince idarenin bağlı yetkisi nedeniyle istifa işleminin tesisini 30 Eylül 1996 tarihli dilekçe ile istemiş bulunmaktadır. Davalı idare bağlı yetki durumunda olduğu 4185 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13 Ekim 1996 tarihinden önceki dönemde davacı hakkında istifa işlemi tesis etmediği gibi, 13 Ekim 1996 tarihinden itibaren takdir yetkisine sahip olmasına karşın davacıyı Silahlı Kuvvetlerden ayırmadığı yani istifa işlemi tesis etmediği, davalı idarenin savunması ekinde gönderilen Genelkurmay Başkanlığının 30 Aralık 1997 gün ve İSTH. 3584-341-97/İKK.ve GÜV.D.İKK.Ş.3 sayılı yazısı ve ekindeki belgelerden davacının durumunun ilgili komisyonca incelendiğini ve evliliğinin uygun görüldüğünün bildirilmesi nedeniyle takdir hakkının bu doğrultuda kullandığı anlaşılmıştır.
Davalı idare bağlı yetki durumunda iken yani 4185 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13 Ekim 1996 tarihinden önce subay ve astsubayların yabancı uyruklu kişilerle yaptıkları evliliklerde, davalı idarenin bir kısım subay ve astsubayları dava açmalarına bile gerek kalmadan evliliğin bildirimi üzerine istifa işlemini tesis ederek ayırdığı, bir kısım subay ve astsubay hakkında ise istifa etmiş sayılması yolunda işlem tesis etmeyerek davacıların iptal davası açtıkları, açılan bu davalar derdest durumda iken kırk davacının, davasının davalı idarece kabul edilerek istifa onayının alınıp Silahlı Kuvvetlerden ilişiklerinin kesildiği, bir kısım subay ve astsubayın açtığı davalarda istifa etmiş sayılmama işleminin iptaline karar verilmesine rağmen ..................., ............. gibi on iki davacı hakkında karar düzeltme isteminde bulunulmadan bu davacıların istifa işlemlerinin tesis edilerek ayrılmalarının sağlandığı, Dairemizce işlemin iptaline karar verilen davacılardan bir kısmı hakkında karar düzeltme isteminde bulunulmasına rağmen henüz karar düzeltme istemi hakkında Dairemizce bir karar verilmeden 16 Denizci davacı subayla ilgili olarak Milli Savunma Bakanlığının 18 Haziran 1997 tarihli onayı ile ilişiğini kesmiştir.
Yine aynı davalı idarenin davacı ile tıpa tıp aynı durumda olan .......... isimli davacı ile ilgili olarak bağlı yetki içinde olduğunu istese dahi evliliğini uygun görmeyeceğini o nedenle zorunlu olarak en kısa zamanda istifa etmiş sayılma işlemi tesis etmek durumunda olduğunu ısrarla ifade etmiştir. Bu davacının AYİMde açtığı istifa işleminin iptali davası ise davalı idarenin bağlı yetki durumunda olduğu, istese dahi davacıyı Silahlı Kuvvetlerde görevde tutamayacağı görüşüyle Mahkememizce oybirliği ile red edilmiştir. (Yaprak Kararı: 24 Ocak 1997 E.1996/533, K.1997/33).
Özetlemek gerekirse, davalı idarenin bu konudaki uygulamalarının aynı doğrultuda olduğunu söylemenin mümkün olmadığı açıkça görülmekte olduğundan bu davacı ile ilgili olarak takdir hakkını objektif kullanmadığı bu nedenle işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, davanın reddi yolundaki çoğunluk görüşüne katılamadık. 25.3.1998 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy