(2709 S. K. m. 72)
Davacı 25.11.1997 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, askerlik hizmetini 1958/1 tertip olarak, Çanakkale/Ezine 177 nci P.A.2.Tb.5.Bl.K.lığı emrinde yaparak 1980de terhis olduğunu, ancak, Kars Askerlik Şubesince, terhis belgesi olmaması nedeniyle, askerliğini yaptığını tespit ve ispat etmesinin istendiğini, bu nedenle Kars 2 nci Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davada Görevsizlik Kararı verildiğini belirterek askerlik hizmetini yaptığının tespiti ile terhis belgesi verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacı, dava dilekçesinde, Milli Savunma Bakanlığına gerekli tebligatın yapılarak duruşma icrasına şeklinde bir ifade kullanmış ise de, avukatı bulunmayan davacının dilekçesindeki duruşmanın icrası ifadesi ile gerekli yargılamanın yapılması nı kastettiği heyetimizce çoğunlukla kabul edildiğinden, ayrıca duruşma günü verilmesine gerek görülmemiştir.
Dava dosyasında mevcut belge ve bilgilerden; davacının 1958/1 tertip Piyade sınıflandırması ile 08.05.1978 tarihinde acemi birliği olan 11 nci P.Er Eğt.Tug,K.lığına (Denizli) sevk edildiği ve 12.05.1978de birliğine katıldığı, acemi eğitimini müteakip 177 nci P.A.2 nci Tb.5 nci Bl.K.lığına (Ezine) tertip edildiği ve 15.06.1978de birliğine katıldığı, askere sevk tarihinde Piyade sınıfı erlerin yükümlülük süresinin 20 ay olduğu, bu itibarla 08.01.1980de terhise hak kazandığı, ancak, Askerlik Şubesinde terhisine ilişkin kayıt bulunmaması, askerlik yaptığı birliğin lağv edilmesi ve MSB. Arşiv Müdürlüğünden Terhis Çizelgesinin temin edilmemesi nedeniyle celbedildiği Askerlik Şubesince askerlik yaptığını tespit ettirmesinin istendiği, bu nedenle, tespit davası açtığı Kars 2 nci Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.10.1997de görevsizlik kararı vermesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı dava dilekçesinde, askerlik hizmetinin saptanmasını istemekle birlikte, davacının Kars Askerlik Şubesine celbedilerek Terhisinin açık olduğu, mahkemede tespit davası açmadığı takdirde askere sevk edileceğine ilişkin belgenin kendisine tebliğini müteakip davalı idarenin bu olumsuz işleminin iptali istemiyle yargı yoluna geldiği heyetimizce kabul edilerek, 21.1.1998 tarihinde, tebligat işleminin tamamlanmasına karar verilmiştir.
Davacının emrinde askerlik hizmetini yaptığı Birlik K.lığının lağvedilip lağvedilmediği, bu Komutanlık veya Lodumlu MSB. Askeri Arşiv Md.lüğünde davacıyla ilgili herhangi bir kaydın bulunmaması davacının askerlik hizmeti yapmadığının kanıtı sayılamazlar. Zira belirtilen hususlar, davacının askerlik hizmeti yapmadığını değil, yalnızca kendisiyle ilgili kaydın bulunmadığını ifade etmektedirler. Bu belgelerin davacının askerlik hizmeti yapmadığına kanıt oluşturabilmeleri için diğer bazı delillerle desteklenip, doğrulanmaları gerekir.
Davacının yükümlü sıfatıyla çağrıldığı halde son yoklamasına gelmediği, birliğine sevkedilmesine karşın katılmadığı ya da birliğinden firar ettiği veyahut izin ve hava değişimi gibi nedenlerle birliğinden ayrıldıktan sonra tekrar dönmediği gibi her birisi, yoklama kaçağı, bakaya, geç iltihak suretiyle bakaya, firar veya izin tecavüzü suçlarını oluşturan fiillerinden dolayı takip edildiğini gösterir bir belge davalı idarece Mahkememize sunulmamıştır. Davacının saklı olduğu konusunda da taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Saklı ya da askerlikle ilgisi yüzünden yukarıda belirtilen suçlardan takipte olduğu kanıtlanamadığı sürece, davacının askerlik hizmetini yaptığının kabulü bir zorunluluktur. Davacının yükümlülük hizmetini yerine getirmemesi halinde, yukarıda değinilen suçlardan birisi veya birkaçından sanık statüsüyle devamlı takipte ve aranılan kişi konumunda olması gerektiğinin kaçınılmazlığı karşısında, davacının bu durumuyla ilgili belgelerin her an için güncellikleri yüzünden el altında tutulmaları idarenin görevlerindendir. Askerlik hizmetine bağlı olarak suç işlemiş birisi statüsünde, aranan kişilerden olduğunu saptayan bir bilgi ve belge var olmadıkça, aksi kanıtlanıncaya dek davacının askerlik yükümlülüğünü yaptığı kabul edilmelidir.
Anayasanın 72 nci maddesinde vatan hizmeti, her Türk için hak ve ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre bu hak ve ödevlerini, hangi statü altında, nasıl yerine getirecekleri (geneli itibariyle) 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda öngörülmüştür. Sözü edilen Kanunlar incelendiğinde askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak, muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik ve firar ve izin tecavüzünü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Askerlik hak ve ödevi idarenin hüküm ve tasarrufu altında kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf alanında yerine getirilen bu hizmetle ilgili tüm kayıt ve kuyudatın idare tarafından tutulması ve kişi hak ve hallerine ilişkinliği nedeniylede sonuna dek saklanması korunması gerekir. Kişinin açıkça askerlik hizmeti yapmadığını, suçluluğu nedeniyle takipte olduğunu gösteren bir kanıt yoksa, sen önce askerlik yaptığını bana kanıtla, bende askerlik yaptığını gösteren belge ve kayıt yok denmesi herhalde düzenli idareden beklenen bir çözüm ve tavır olmamalıdır. Davacı yönünden idarenin hizmeti iyi kuramadığı, düzenli ve sağlıklı biçimde işletemediği görülmektedir. Usul hukukunda iddia eden, iddiasını kanıtlamak zorundadır kuralı ve kanıt yükünün olayına özgü olarak bu davada, davalı idareye ait olması gerektiği kabul edilmiştir. Zira bireylerin devlete, bir diğer deyişle idareye karşı olan yükümlüğünü ifa edip etmediğini kanıtlama külfeti, bu konuyla ilgili tüm kayıt ve kuyudatı tutmakla, muhafaza etmekle görevli olan idareye ait olmak gerekir. Her şeyden önce bu konuda bir bilgi ve belgeye gereksinme duyulduğunda, kişisel başvuruları karşılamak ve istenilen belgeleri kişilere vermek durumunda olan idarenin ta kendisi iken, açılan bu davada ispat yükünün olayın özelliği de esas alındığında davacıya ait olduğu düşünülemez ve böylesi bir iddia kabul edilemez.
Davacının askerlik yükümlülüğünü yapmadığı kanıtlanamadığına, davacının saklı, yoklama kaçağı, bakaya, geç iltihak suretiyle bakaya, firar ve izin tecavüzü suçlarından sanık olarak takipte, aranan kişilerden olduğu da ortaya konulamadığına göre, askerlik yükümlülüğünü Ezine 177 nci P.A.2 nci Tb.5 nci Bl.K.lığı emrinde, 18.06.1978 ile 08.01.1980 tarihleri arasında yerine getirdiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacının 08.05.1978 ile 08.01.1980 tarihleri arasında askerlik mükellefiyetini yerine getirdiğinin TESPİTİNE ve davalı idarenin aksi yönde tesis ettiği İŞLEMİN İPTALİNE
KARŞI OY YAZISI
Davacı 3 Eylül 1997de mahalli mahkeme ve 25 Kasım 1997 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde duruşma istemiştir.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 48/2 maddesi iptal davalarında ... taraflardan birinin istemi üzerine duruşma yapılır hükmünü amirdir. Böyle bir istem halinde duruşma yapılması zorunludur.
Bu nedenle duruşma yapılarak bilahare karar verilmesi gerekir iken, duruşma yapılmadan karar verilmiş olmasına karşıyım.27.5.1998 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy