(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. Ek m. 1)
Davacı vekillerinin 29.04.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap layihasında özetle; Müvekkillerinin, 25.03.1986 tarihinde, Amman Büyükelçiliğine başvuruda bulunarak, Amman'da oturma ve çalışma izni verilmesine dair belgeleri ibraz ettiğini, bu belgeler gereğince de, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca askerlik hizmetinin Aralık 1988 tarihine kadar ertelendiğini, müvekkillerinin, Amman'da bulunan Feray Tekstil Eksport İmport Firmasından davet mektubu alarak, Amman'a gittiğini, Ürdün Devlet Hastanelerinde Sağlık muayenesinden geçtikten sonra, Ürdün Kanunlarına göre işverenler kefalet yöntemiyle işçi çalıştırdıklarından, işveren kefaleti kabul edildikten sonra Amman'da çalışmaya başladığım, 04.02.1988 tarihinde, 1111 Sayılı Kanunun EK. 1 nci maddesi gereğince, dövizle askerlik hizmetini yapmak üzere Amman Büyükelçiliğine başvuruda bulunarak, bir yıl süreyle yurt dışında çalıştığını kanıtlayan belgelen ibraz ettiğini, başvurusu Bozüyük Askerlik Şubesi ve ASAL Daire Başkanlığınca incelenerek belgeler uygun görülüp kabul edilince de, 14.09.1988 - 14.11.1988 tarihleri arasında, iki aylık temel askerlik eğitimini ve ödemesini yaparak 14.11.1988 tarihinde terhis belgesinin verildiğini, Müvekkillerinin, Gençlik ve Spor Bakanlığı yaptığı dönemlerde, maç yayınlarının CİNE 5 veya Bimaş Kanallarından yapılması konusundaki Tv. Kanalları arasındaki idari ve hukuksal yarışmada müvekkillerinin Bimaş Kanalları yanında yer almasının karşılığı olarak; 08.11.1996 tarihinde Kanal D'de yayınlanan Arena Programında, müvekkillerinin sahte belgeler ibraz ederek dövizle askerlik hizmetini yaptığının yayınlanması ve bu yayında, hukuki geçerliliği tartışılır, bazı sözde delillerin de gösterime sunulması üzerine, MSB. lığınca 26.03.1998 tarihinde, yani Tv. yayınından iki yıl sonra muhakkikler tayin edilerek, araştırmaya başlandığını, muhakkiklerin vermiş olduğu Andıç'ta belirtilen gerekçeler esas alınarak, MSB.lığınca 16.04.1998 tarihli idari işlemle, müvekkillerinin dövizle askerlik hizmeti kapsamı dışına alındığını, idari işlemin, konu, sebep ve amaç yönleriyle yasa hükümleriyle Ayim ve Danıştay içtihatlarına uygun düşmediğini, idarenin işlemine dayanak ettiği muhakkik raporunda dayanılan esasların; Müvekkillerinin yurtdışında bulunması gerektiği zamanlarda; Bozüyük S.S. Taşıyıcılar Kooperatifinin yönetim kurulu toplantılarına katılarak karar defterini imzalaması, yurtdışında bulunması gerektiği tarihlerde, Petrol Ofisi T.A.Ş. ye verilmek üzere 30.05.1986 tarihinde taahhütname düzenlediği, Bozüyükspor Yönetim Kurul Üyesi ve Basın Sözcüsü olarak görevli bulunduğu, aktif sigortalı olarak Bağkur Primlerini düzenli olarak ödediği, üst düzey bir gelir seviyesine sahip bir kişi olarak, Ürdün gibi geri kalmış bir ülkede, terzilik veya terzi çıraklığı yapmasının, hayatın akışı içinde mümkün olmaması olarak gösterilerek, müvekkillerinin gerçeği yansıtmayan belgeler sunarak idareyi yanılttığı kanaatine ulaştıklarını belirttiklerini, 08.03.1985 tarih ve 18688 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Dövizle askerlik hizmetinin uygulanması esasları hakkında yönetmelik'in 3/f, n, r fıkralarının açık hükümleri gereğince, dövizle askerlik hizmetini yapmak isteyenlerin; en geç 32 yaşının doldurulduğu yıl sonuna kadar, başvuruda bulunmak, yabancı ülkede oturma ve çalışma iznine sahip olarak, yabancı ülkenin Kanunlarına uygun olarak, oradaki bir işverenle iş akdi yaparak, yabancı ülke parası alması gerekmekte olduğunu, aynı Yönetmeliğin yükümlülerce yapılacak işlemleri belirleyen 12 nci maddesine göre de, bulunduğu yabancı ülkenin resmi makamlarından alınmış olan oturma veya çalışma izin belgesini, işverence onaylanmış hizmet akdi belgesi suretini, en az bir yıl süreyle yabancı ülkede çalıştığını belirten ve işveren tarafından düzenlenen belgeyi, pasaportunu Temel Askerlik Eğitimine başlamak istedikleri tarihten en az altı ay evvel, bağlı bulundukları Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına ibraz ederek başvuruda bulunmalarının gerektiğini, bu başvuru yapıldıktan sonra, sunulan belgelerin yetkili makamlarca incelendiği ve dövizle askerlik eğitimine başlamasında sakınca görülmediği takdirde de, başvuru tarihinden altı ay sonra, hangi tarihte hizmete başlayacağı, Konsolosluklarca yazılı ilan yoluyla duyurulacağı, Yönetmeliğin 20 nci maddesi gereğince de, Askerlik Daire Başkanlıkları ve Askerlik Şubeleri, dövizle askerlik hizmetiyle ilgili işlemlerini; Kanun, Yönetmelik ve Emirlere uygun olarak yapılmasını sağlayacağını, 37 nci maddesine göre de; Dövizle askerlik hizmetine ait işlemlerin, ilgili Kanunlara ve bu Yönetmeliğe uygun olarak yürütülüp yürütülmediği Milli Savunma Bakanlığı, Dışişleri Bakanlığı, Maliye ve Gümrük Bakanlığı ile, Türkiye Merkez Bankası yetkilileri tarafından müştereken denetleneceğinin belirtildiğini, müvekkillerinin dövizle askerlik hizmetini yaptığı sıralarda ki 1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-1 nci maddesinde fiilen oturmayı öngörmediğini, 1992 senesinde 3802 Sayılı yasayla yapılan değişiklikte fiilen oturmanın öngörüldüğünü, bu nedenle yasanın Ek-1 nci maddesinin eski şekline tabi olarak dövizle askerlik hizmeti yapacak kişiler bakımından idarenin araştırması gereken koşulların, ilgili şahsın çalışma ve oturma izninin bulunup bulunmadığı, bu belgelerin yetkili makamlarca onaylanıp onaylanmadığı dövizin ödenip ödenmediğinin tesbiti olduğunu, idarenin ilgili kişinin dövizle askerlik hizmeti yapmak üzere sunduğu, oturma ve çalışma iznini kontrol ederken, ilgili kişinin hangi sıfatta ve hangi işte çalıştığını araştırmak denetlemek durumunda olmadığını, müvekkilinin Bozüyük S.S. Taşıyıcılar Kooperatifi Yönetim Kurullarına katılarak karar defterini imzalamasının, yurtdışında çalıştığını gösteren belgelerin sahteliğini kanıtlamadığını, bu hususun müvekkili ile yurtdışındaki firmanın arasında ki bir özel ilişkiyi ifade ettiğini, kaldı ki Kooperatif Yönetim Kurulu Üyelerinden .........., .........., ...........'nün Bozüyük Sulh Hukuk Mahkemesinin de verdiği yeminli ifadesinde, .............'in Noter ifadesinde müvekkillerinin Yönetim Kurulu toplantılarının bazılarına yurtdışında bulunması nedeniyle katılamadığı halde, imzasının açıldığı ve bu eksik imzaların, müvekkilin yurda geldiği zamanlarda tamamlandığını ifade edilmekte olduğunu, müvekkilinin kooperatifin 09.03.1986 tarihinde yapılan toplantısına katıldığı, yine bu tarihte, Bozüyük Spor Kulübünün Genel Kurulu yapılarak Yönetim Kurulu Üyeliğine seçildiği ve ondan sonraki tarihte yurt dışına çalışmak üzere çıktığını, müvekkillerinin 26.03.1956 tarihinde yurtdışında çalışmak üzere gittikten sonra da, Yönetim Kurulu toplantılarına devam edildiği ve karar defterine müvekkillerinin imzasının açıldığını, bunun benzer örneklerini Bozüyük Spor Kulübünün Yönetim Kurulu toplantılarında görülmekte olduğunu, o dönemlerde Milletvekili ve Bakan olan müvekkillerinin toplantılara görevleri nedeniyle katılamadığı halde karar defterinde katılmış gibi imzasının açıldığını, 1111 Sayılı Kanunun hiçbir yerinde yurtdışında çalışmakta olan işçi veya işverenin yurda geliş ve gidişlerini kısıtlayan hüküm bulunmadığını, bu nedenle müvekkilinin yurda geldiği bir zamanda Petrol Ofisi A.Ş. ye verilmek üzere, 30.05.1986 tarihinde Bozüyük Noterliğinden taahhütname vermesinin mümkün olduğunu, bu işlemin bir saatte yapılabilecek aynı gün de tekrar yurtdışına çıkabilecek bir işlem olduğunu, Bozüyük Spor Kulübünün Basın Sözcülüğü görevinin, devamlı Türkiye'de bulunmayı zorunlu kılan görevlerden de olmadığı, Müvekkillerinin milletvekili ve Bakan olarak Türkiye'de görev yapmakta olduğu sıralarda, kulüp toplantılarına katılmadığı halde, katılmış gibi gösterildiğini müvekkilinin Bağkur Sigorta Primlerinin yurtdışında olduğu sırada arkadaşı veya bir akrabası tarafından yatırılmasının yurtdışında çalışmasını nasıl engellediğinin anlaşılamadığını, müvekkilinin üst düzey gelir sahibi bir kişi olarak az gelişmiş bir ülke olan Ürdün'de terzilik veya terzi çıkarıldığı yapmış olmasının hayatın normal akışı içinde mümkün görülmemesi şeklinde ki iddianın, sadece, kendisini bağlayan, kişisel ve hukuki dayanağı olmayan bir kanaat tarzı olduğunu, müvekkilinin yurtdışında çalışmakta olduğu sıralarda, hatta dövizle askerlik eğitimini yaptığı sıralarda, politika ve politikacılıkla hiçbir bağlantısının bulunmadığını, Amman'a gitmezden öncede işçi statüsüyle Libya'da çalışmak üzere, İş ve İşçi Bulma Kurumuna başvurusu bulunduğunu, Amman'a gitmeden olağanüstü bir malvarlığı veya zenginliğinin bulunmadığını, dövizle askerlik eğitiminden yararlanmak için Yasanın öngördüğü şartları yerine getirenlerin Türkiye'de ki statüsü ve malvarlığının önemli olmadığını, Müvekkillerinin gerçeği yansıtmayan belgeler sunduğu iddiasını kabul etmenin mümkün olmadığını, zira bu belgelerin tümünün, yabancı bir devletin yetkili makamlarınca onaylandığı, belgelerin sahih olduğu Türkiye Dışişleri Bakanlığınca onaylandığı, hukuka ve yasalara uygun olduğu da bizzat davalı idare tarafından denetlenerek, onaylanmasının sonucunda, müvekkilinin dövizle askerlik eğitimine tabi tutulması konusundaki başvurusunun kabule değer görüldüğünü, Müvekkilinin 14.09.1988 ile 14.11.1988 tarihleri arasında dövizle askerlik eğitimini yaptığı, kendisine önce geçici terhis belgesi verildiğini daha sonra terhis belgesinin davalı idarece onaylanarak kesinleştiği, aradan 10 yıldan fazla zaman geçtikten sonra İdarenin ... ben incelemede yanılmışım, gerçeği yansıtmayan belgeleri sahih olarak kabulle, işlemim için yeterli kabul etmişim, yanıldığım için şimdi geri alıyorum... demesine imkan olmadığını, İdarenin istikran prensibinin böyle bir iddianın öne sürülmesine imkan vermediğini, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay'ın yerleşik İçtihatlarının yokluk ve mutlak butlan hallerinin söz konusu olmadığı hallerde İdarenin işlemini geriye almasının mümkün olmadığını göstermekte olup, yokluk ve mutlak butlan hallerinin dışındaki hukuki şartlarda, İdarenin idari dava açmak için yasalarda öngörülen süre içinde işlemini geriye alabileceğinin öngörülmekte olduğunu, buradaki yokluk'un; aslında bir belgenin hiç verilmemiş olduğu halde verilmiş gibi gösterilmesini, mutlak butlanın da; gerçekten verilmiş olan bir belgenin yetkili ve görevli kimseler tarafından düzenlenmemesi veya imzaların sahtecilikle atılması v.s. gibi halleri içerdiğini, oysa müvekkillerine verilmiş olan belgelerin, gerçek belge olduğu, belgeyi düzenleyen makamların, Ürdün'ün resmi makamları olduğu konusunda hiçbir tereddüt bulunmadığını, T.C. Dışişleri Bakanlığınca da, bu belgelerin Ürdün yetkili makamlarınca verildiğini, dolayısiyle bu konuda yürütülen işlemlerde, bir aksaklığın olmadığını ve mahallinde bir araştırma yapılmasına bile gerek görülmediğinin açık ve kesin bir biçimde belirtildiğini, bu durumlar karşısında, davaya ilişkin belgelerde yokluk ve mutlak butlan hallerinin sözkonusu olmadığı, açık bir biçimde ortada olduğunu, Müvekkilinin dövizle askerlik hizmetini tamamlamasından 10 yılı aşkın bir süre sonra yokluk ve mutlak butlan halleri söz konusu olmadığı halde, İdarenin işlemini geriye almasının kabul edilmesinin İdarenin güvenirliğinin, istikrarlı yönetim prensiplerinin derinden sarsılması anlamına geleceğini, bunun kabulünün aynı zamanda yerleşik Yüksek Mahkeme İçtihatlarına da uygun düşmeyeceğini, devamlı çalışmak ile devamlı oturmak arasında farklılıklar bulunduğunu, Müvekkillerinin dövizle askerlik hizmetinden yararlandığı tarihlerde yürürlükte olan EK-1 nci madde ve Yönetmelik hükümlerinde, fiilen bulunmak şartının aranmadığını, fiilen bulunmak şartının 1992 tarihinden sonra gündeme getirildiğini Arena Programının 07.11.1996 tarihinde yayınlandığını müvekkilleri hakkındaki idari işlemin ise bu tarihten iki yıl sonra 26.03.1998 tarihinde yapıldığını, İdarenin bu işlemini Tv. yayınından hemen sonra yapmasının gerektiğini, manevi tazminat talebinin reddedilmesiyle Müvekkilleri hakkındaki iddiaların gerçekleri yansıttığını kabullenmenin mümkün olmadığını, Mahkeme kararından sonra idarenin işlem yapmadığını aradan üç aydan fazla zaman geçtikten sonra 26.03.1998 tarihinde kendi görevlilerine bir andıç düzenleterek işlemine dayanak aradığını, pasaportun idarenin elinde bulunduğunu, pasaport incelendiğinde müvekkillerinin iddia ettiği miktarda yurda giriş yapmadığının anlaşılacağının, Müvekkillerinin yurtdışında çalıştığı halde, Türkiye'de aktif sigortalı olmanın bir yasaklılığının olmadığını, davalı idarenin işlemine emsal olarak gösterdiği AYİM. İçtihatlarının hiçbirisinin müvekkillerinin hukuki durumuna uygun düşmediğini, sahteliği öne dahi sürülemeyen resmi belgelerin yansıttığı doğrultuda, beyanda bulunmanın gerçek dışı beyan sayılamayacağı, bir haktan yararlanmak üzere, yasanın öngördüğü tüm şartları yerine getirmenin de hile sayılamayacağını, Türkiye'de ticari işyeri olduğu halde işçi pasaportu alarak yurtdışında işçi sıfatıyla çalışmanın çelişki olmadığını, Türkiye' de ki büyük iş adamlarının pasaportlarının işçi pasaportu olduğunu, Müvekkilinin Ürdün'de işçi statüsünde çalıştığını, terzilik konusunun Ürdün Amman'da bulunan Mah'd Musallam Yarmen Bino'ya ait Farah Eksport İmport Şirketinin, tekstil ve mensucat işleriyle ilgili olmasından ve Ürdün'de Komisyonculuk gibi bir müessesinin sistem içinde bulunmamasından kaynaklandığını, adı geçen şahsın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 10.04.1986 tarihli yayımından da anlaşılacağı gibi Farah Turizm İşletmeleri ve Ticaret Ltd. Şirketi isimli bir şirketi merkezi İstanbul Sarıyerde olmak üzere Türkiye'de de kurduğunu, şirketin faaliyet alanının tekstil ürünleri alım satımı ve ihracatının yapılması, her türlü pamuk ve yün ile mamul kumaş giyim eşyalarının toptan ticaretini yapmak olduğunu, Müvekkillerinin Ürdün Amman'da işe başladığı tarih olan Mart 1986 ile Türkiye'de ki şirketin kuruluş tarihi olan 10.04.1986 tarihleri karşılaştırılıra, Müvekkillerinin, Ürdün'de hangi şartlarda ve hangi konularda çalışmaya başladığına dair iddiasının doğru olduğunun anlaşılacağını, iş akdi sözleşmesinde terzi olarak gösterilmesinin sebebinin ortada gerçekten terzilik yapmak değil, Tekstil ürünlerinin alım-satım ihracat ve ithalatı konularıyla her türlü pamuk ve yünlü mensucat ürünlerinin bağlantılarını organize edip, başarı oranında da komisyon alma şeklinde bir anlaşmalarının, sözleşmede Ürdün Kanunlarına göre uygun karşılığının bulunamamasından kaynaklandığını, açıklanan nedenlerle, Müvekkillerinin, dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmasına ilişkin konu, sebep ve amaç yönleri hukuka aykırı işlemin iptaline, gerek idari ve hukuki, gerekse de kişisel büyük zararlar gözönüne alınarak yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini dava ve talep ettikleri anlaşılmaktadır.
Davacı vekillerinin Yürütmenin Durdurulması istemleri Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 03.06.1998 gün 1998/314 Esas, 17.09.1998 gün 1998/314 Esas sayılı kararları ile reddedildiği anlaşılmaktadır.
Dava, oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az bir yıl süre ile Amman'da işçi sıfatıyla çalıştığından bahisle dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılarak 14.09.1988 - 14.11.1988 tarihleri arasında iki aylık temel askerlik eğitimini ve döviz ödemesini yaparak 16.01.1990 tarihinde kesin terhisi onaylanan davacının, kesin terhisinden 7 yıla yakın bir süre geçtikten sonra Kanunda öngörülen Oturma ve çalışma müsaadesine sahip olarak en az bir yıl süreyle işçi, işveren sıfatı veya herhangi bir meslek ya da sanatı icra etmek üzere yabancı bir ülkede bulunmak koşulunu taşımadığı halde, gerçeği yansıtmayan belgeler temin ederek idareye sunduğu ve idareyi yanılttığından bahisle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartıldığı görülmektedir.
Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin hukuka uygunluk denetimi yapılırken öncelikle davacı hakkında tesis olunan dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılma işleminin sakat olup olmadığı, mevzuat hükümleri doğrultusunda yapılıp yapılmadığı, davacının Kanunda öngörülen şartları taşıyıp taşımadığının tesbiti gerekmekte olup bu tesbitinde işlemin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Kanun ve diğer mevzuat hükümleri dairesinde yapılması gerekmektedir.
Anayasanın 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının Kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak yabancı ülkelerde bulunan Türk Vatandaşlarının askerlik hizmeti ile ilgili olarak 1111 Sayılı Askerlik Kanununa farklı hükümler getirilmiş bulunmaktadır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununa 20.03.1980 gün ve 2299 Sayılı Kanunla eklenen EK-1 nci madde ile dövizli askerlik hizmetinin esasları düzenlenmiştir, bu madde de 22.10.1981 gün ve 2539, 27.06.1984 gün ve 3031, 12.10.1988 gün ve 3478, 21.05.1992 gün ve 3802 Sayılı Kanunlarla değiştirilerek bugünkü halini almıştır.
Davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuruda bulunduğu ve temel askerlik eğitimini yaptığı dönemde yürürlükte bulunan mevzuat 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 3031 Sayılı Kanunla değişik EK-1 nci maddesi ile 08.02.1985 tarih ve 85/9103 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilerek yürürlüğe konulan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik'tir.
1111 Sayılı Kanunun 3031 Sayılı Kanunla değişik EK-1 nci maddesi; Oturma veya çalışma iznine sahip olarak, en az bir yıl süre ile yabancı bir ülkede, işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra etmek üzere bulunan, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 Sayılı Yedeksubay ve Yedek Askeri Memurlar kanununa tabi yükümlüler, durumlarını isbata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Konsolosluklar aracılığıyla Askerlik Şubelerine başvurmaları halinde, 600.000 Türk Lirasının 01 Mart 1980 tarihindeki resmi kur üzerinden karşılığı kadar Yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden başlayarak 32 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve iki aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları suretiyle, vatan ödevini yerine getirmiş olurlar. hükmünü amir olup, 4 ncü fıkrasında ise her ne sebeple olursa olsun Kanundan faydalanmak için gereken şartları, yükümlülüğünü tamamlamadan kaybedenlerin bu madde hükümlerinden yararlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
3031 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesi gereğince hazırlanan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelikin 4 ncü maddesinde dövizle askerlik hizmetinden faydalanabilme şartlarının sayıldığı, bu şartlardan birinin de oturma veya çalışma iznine sahip olarak, en az bir yıl süreyle yabancı bir ülkede işçi olarak devamlı çalışma şartı olduğu, Yönetmeliğin 6/a maddesinde Dövizle askerlik hizmetinden faydalanma ile ilgili bu Yönetmelikte yazılı şartları taşımayanların dövizle askerlik hizmetinden yararlanamıyacaklarının belirtildiği, Yönetmeliğin 12 nci maddesinde dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen işçilerin bağlı bulundukları Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına müracaatlarında ibraz edecekleri belgelerin;
1. Bulunduğu yabancı ülkelerin resmi makamlarından alınmış oturma veya çalışma izin belgesi,
2. İşverence onaylanmış hizmet akit belgesi sureti; şayet yerel Kanunlara göre yazılı hizmet akdi yapılmamışsa işçilik sıfatını kanıtlayan işverence düzenlenmiş belge,
3. En az bir yıl süreyle, yabancı ülkede çalıştığını belirten işveren tarafından tanzim edilmiş belge,
4. Herhangi bir iş yerinde çalışmayarak işsizlik sigortası alanlar, işsizlik sigortası ödeyen makamlardan işsizlik sigortası aldıklarını gösterir belge,
5. Pasaport.
olduğunun belirtildiği, Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde, Konsolosluklarca yapılacak işlemler açıklanırken (d) bendinde İbraz ettikleri belgelere göre dövizle askerlik hizmetinden istifade etme haklarına sahip oldukları ve Yönetmelikte belirtilen işlemleri tamamladıkları anlaşılan yükümlüler için (EK-F) çizelgesine uygun üçer nüsha başvuru belgesi tanzim edilir hükmünün (f) bendinde; Başvuru işlemleri tamamlanan yükümlülere (EK-F) başvuru belgesinden bir suret verilir, pasaportları (EK-H)'de açıklandığı şekilde kaşelenir ve yükümlünün taksit ödeme durumları buna göre takip edilir. hükmünü, (j) bendinde Yükümlülerin dövizle askerlik ile ilgili işlemleri ve gerekli belgelerin birer suretleri Konsolosluklarda saklanır. hükmünü, Yönetmeliğin 22 nci maddesinde Temel Eğitimin Yapılacağı Eğitim Merkezi Komutanlığınca yapılacak işlemler açıklanırken (e) bendinde iki aylık temel askerlik eğitimini tamamlayan yükümlülerin pasaportlarına bu durumları bir kaşe ile kaydedilir ve onaylanır hükmünü, Yönetmeliğin, Kanun Kapsamından Çıkarılma başlıklı 26 nci maddesinde ise Konsolosluklarca ilan edilen listelerde belirtilen dönemde, temel askerlik eğitimi için önceden mazeretlerini belirleyen belgelerle, müracaat etmeyen yükümlülerden yurda dönmeyerek, eğitim birliğinin bulunduğu yerdeki askerlik şubelerine başvurmayan veya askerlik şubesi Başkanlığından sevk evrakını aldıkları halde eğitim birliğine katılmayanlar bakaya işlemine tabi tutulurlar. Bakaya kalanlardan ayrıca ödeme yükümlülüğünü de yerine getirmeyenler dövizle askerlik hizmetinden vazgeçmiş sayılırlar ve askerliklerinin 1111 veya 1076 Sayılı Kanuna göre yaparlar hükmünü amirdir.
Dava dosyası ve ekleri ile ara kararları ile toplanan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 30.06.1956 Bilecik, Bozüyük doğumlu olan davacının Bilecik Valiliğinden 21.11.1985 tarihinden geçerli 6 ay süreli olarak verilen TR-A-049589 seri nolu işçi ibareli pasaport ile yurtdışına çıktığı, 25.03.1986 tarihinde Amman Büyükelçiliğine başvurması üzerine askerlik hizmetinin 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca Aralık 1988 tarihine kadar ertelendiği, davacının 04.02.1988 tarihinde Amman Büyükelçiliğine başvurarak dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak istediğini beyan ettiği, Büyükelçilikçe istenilen belgeleri ibraz ettiği, Büyükelçiliğin ibraz edilen oturma ve çalışma belgelerinin gerçek olduğunu Ürdün Makamlarınca teyit ettirdikten sonra davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını haiz olduğunu kabul ederek üçer nüsha başvuru belgesi tanzim ederek bu belgelere davacının nüfus cüzdan sureti, TR-A-049589 seri numaralı işçi ibareli pasaportun l, 2, 3 ncü sayfalarının fotokopisi, Ürdün Haşimi Kralla İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünce verilen senelik oturma kartı, Ürdün Haşimi Krallığı Çalışma Bakanlığınca verilen çalışma karnesi 7606 ABD. Dolan dövizin Amerikan Express Bankasına yatırıldığına dair Banka Dekontunu ekleyerek değerlendirilmek üzere Bozüyük Askerlik Şubesi Başkanlığına gönderdiği, bu belgeleri değerlendiren Askerlik Şubesi Başkanlığınca davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamına alındığı, davacının 14.09.1988 - 14.11.1988 tarihleri arasında 58.Top.Er.Eğt.Tug.Top.Er. Eğt.Tb. 2. Mu.Bl. Komutanlığı emrinde iki aylık temel eğitimini tamamlayarak 10.11.1988 tarihinde terhis mahiyetinde izinli olarak gönderildiği ve pasaportunun 27 nci sayfasına temel askerlik eğitimini yaptığı yazılarak Tabur Komutanı tarafından mühürlenerek imzalandığı, daha sonra davacının askerlik yükümlülüğünü Kanun ve mevzuat hükümlerine uygun yaptığı belirtilerek İdarenin 16.01.1990 onayı ile kesin terhis işleminin yapıldığı, Askerlik Şubesi Başkanlığınca verilen Milletvekili olmasında askerlik işlemleri yönünden sakınca yoktur şeklindeki belgelere istinaden davacının 1991 ve 1995 yıllarında yapılan genel seçimlere katıldığı ve Bilecik İlinden Milletvekili seçildiği, 1996 yılında kurulan 54 ncü hükümette Gençlik ve Spordan Sorumlu Devlet Bakanı olarak görev yaptığı, 07.11.1996 tarihinde Kanal D Televizyonunda yayımlanan arena Programında, davacının yurtdışında bulunmadığı halde gerçeği yansıtmayan belgelerle dövizle askerlik hizmetinden yararlandığı ve bu dönem içerisinde Bozüyük İlçesinde ticari faaliyetleri ile sosyal etkinlikleri yürüttüğünün iddia edildiği, davacının 19.11.1996 tarihinde Ankara 29 ncü Asliye Hukuk Mahkemesinde İ.Uğur DÜNDAR, DTV Haber ve Görsel Yayıncılık AŞ, Yasemin Özdemir aleyhine, kişilik haklarına yayın yoluyla saldırının hukuka aykırılığının tesbiti, bu konudaki yayınların tekrarına son verilmesi, davalılardan toplam 10.000.000.000.TL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsili, kararın yayımlanması istemli dava açtığı, bu davanın anılan Mahkemenin 25.12.1997 gün, E.1996/82, K: 1997/895 Sayılı Kararı ile reddedildiği, kararın Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 30.06.1998 tarih ve E. 1998/2590, K. 5641 Sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, davanın reddi üzerine idarece programda ileri sürülen iddiaları araştırmak maksadıyla 16 - 18 Mart 1998 tarihlerinde muhakkikler görevlendirildiği muhakkikler tarafından hazırlanan rapordan davacının askerlik işlemlerini ertelemek üzere, 25.03.1986 tarihinde Amman Büyükelçiliğine erteleme başvurusunu yaparak gerekli işlemleri tekemmül ettirdikten sonra, hemen yurda dönerek ticari faaliyetleri ile siyasi ve sosyal etkinliklerine devam ettiğinin tesbit edildiği, bu araştırmada sonunda davacının Bozüyük S.S. Taşıyıcılar Kooperatifinin Başkanı olarak 18 Nisan 1986, 14 Temmuz 1986, 16 Temmuz 1986, 25 Temmuz 1986, 28 Temmuz 1986, 05 Eylül 1986, 06 Ekim 1986, 21 Ekim 1986, 16 Kasım 1986, 29 Kasım 1986, 14 Aralık 1986, 06 Ocak 1987, 10 Ocak 1987, 24 Ocak 1987, 24 Ocak 1987, 03 Şubat 1987 tarihlerinde yapılan Yönetim Kurulu toplantılarına iştirak ettiği ve alınan kararlara imza attığı, akaryakıt Bayiliği almak maksadıyla Petrol Ofisi TAS.'ye iletilmek üzere 30 Mayıs 1986 tarihinde Bozüyük Noterliğine bizzat giderek taahhütname düzenlettiği, Bozüyük Yönetim Kurulu Üyesi ve Basın Sözcüsü olarak görev yaptığı, Aktif sigortalı olarak düzenli ve periyodik bir şekilde BAG-KUR Sigorta Primlerinin ödendiğinin tesbit edildiği, tesbit edilen bu bilgiler ve temin edilen belgelerden davacının Kanunda öngörülen Oturma ve çalışma müsaadesine sahip olarak en az 1 yıl süreyle işçi, işveren sıfatı veya herhangi bir meslek yada sanatı icra etmek üzere yabancı bir ülkede bulunmak koşulunu taşımadığı halde gerçeği yansıtmayan belgeler temin ederek idareye sunduğu ve idareyi yanılttığı sonucuna ulaşılarak 31 Mart 1998 tarihinde alınan onay ile dövizle askerlik hizmetinin iptal edilmesine karar verilerek davacı dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin nedeni olarak Kanunun aradığı Oturma veya çalışma iznine sahip olarak, en az bir yıl süre ile yabancı bir ülkede, işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra etmek üzere bulunmak koşulunu taşımadığı halde, gerçeği yansıtmayan belgeler temin ederek İdareyi yanıltması gösterilmiştir.
Davalı İdare, geri alma işlemine dayanak olarak bir televizyon programında yayımlanan Arena Programındaki iddiaları, davacının program yapımcıları hakkında açtığı manevi tazminat davasının Ankara 29 ncu Asliye Hukuk Mahkemesince reddedilmesi ve görevlendirdiği muhakkiklerin raporlarındaki tesbitleri göstermiştir.
Davacı ise İdarenin geri alma işlemine dayanak yaptığı delillerin gerçeği yansıtmadığını, idareyi yanıltmasının sözkonusu olmadığını dava dilekçesinde ve cevaba cevap layihasında detaylı olarak açıklamış olup davacı öncelikle dövizle askerlik hizmetini yaptığı tarihte yürürlükte olan 1111 Sayılı Kanunun EK-1 nci madde ve yönetmelik hükümlerinde fiilen bulunmak şartının aranmadığını, fiilen bulunmak şartının 1992 tarihinden sonra 3802 Sayılı Kanunla konulduğunu iddia etmiştir.
Gerekçesinde de açıklandığı gibi 1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-1 nci maddesinin amacı yurt dışında Türk Vatandaşlarının askerlik hizmetlerini yerine getirmek üzere yurda getirilmeleri ve uzun süre işlerinden uzak kalarak yurt dışındaki işlerini kaybetmelerini önlemektir.
Yabancı ülkede oturma veya çalışma iznine sahip olarak bulunanların bir yıl süre ile fiilen oturup oturmayacakları hususunda dövizli askerlik hizmetini düzenleyen 1111 Sayılı Kanunun EK-1 nci maddesinin ilk metninde açık bir ifade bulunmamakta ise de; devamlılık unsurunun aranacağı Kanun gerekçesinden anlaşılmaktadır, mahkememizin emsal davalardaki İçtihatlarda bu yöndedir. 1111 Sayılı Kanunun EK-1 nci maddesinin 21.05.1992 gün ve 3802 Sayılı Kanun ile yapılan değişikliğinde dövizle askerlik hizmetinden yararlanabilmek için fiilen oturma şartının arandığı açıkça belirtilmiş olup Kanun Koyucunun bu husustaki iradesi de açığa kavuşturulmuştur.
Yabancı ülkede fiilen bir yıl süre ile bulunmak demek, 365 gün yabancı ülkeden hiç ayrılmamak anlamına da gelmez. Oturma veya çalışma iznine sahip olan kişi bir yıl içinde makul sürelerde örneğin izin, istirahat ve tatil günlerinde yurda girip çıkabilir. Bu makul sürenin ne kadar bir süreyi kapsadığı 1111 Sayılı Kanunun 3031 Sayılı Kanunla değişik metninde belirtilmemiştir. Bununla beraber 1111 Sayılı Kanunun 01.06.1992 tarih ve 3802 Sayılı Kanunla değişik EK-1 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında bu makul süre her takvim yılının yarısını geçmeyeceğini öngörmüş bulunmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, Amman'da 25.03.1986 tarihinden itibaren oturma ve çalışma müsaadesi olarak Farah Eksport İmport Şirketinde çalışmaya başlayan davacının gerçekten 25.03.1986 - 25.03.1987 tarihleri arasında Ammandaki işyerine makul süreler dışında bulunup bulunmadığının tesbitidir. Başka bir ifade ile davacının çalışmaya başladığı tarihten kısa bir süre sonra çalıştığı şirketin sahibinin Merkezi İstanbul-Sarıyer'de olmak üzere Farah Turizm İşletmeleri ve Ticaret Ltd. Şirketi isimli bir Şirket kurduğu belirtildiğinden, davacının Amman da çalışıyor gözüküp fiilen yurt içinde olup olmadığının tesbitidir.
Davacının yabancı ülkede çalışmaya başladıktan sonra kaç kez yurda girip çıktığı, Ürdün de ve Türkiye de ne kadar süre kaldığı hususlarının öncelikle pasaport ile isbat edilebileceği kuşkusuzdur. Davacı, iki aylık temel eğitimini müteakip kendisine iade edilen pasaportunu bu davada ibraz etmemiştir. Pasaportunun İdarede olduğunu, 1991 yılında Milletvekili seçilmesi üzerine kendisine kırmızı pasaport verilirken eski pasaportunu iade ettiğini beyan etmiş, keyfiyet bir ara kararı ile TBMM. Başkanlığından sorulmuş, özlük dosyasında eski pasaportuna rastlanmadığı belirtilmiş, durum yine bir ara kararı ile Emniyet Genel Müdürlüğünden sorulmuş, davacıya ilk olarak Bilecik İlinden 28.01.1985 tarihinden geçerli olmak üzere 6 ay süreli TR-G-579108 seri numaralı Umuma Mahsus Pasaport verildiği, daha sonra bu pasaportun süresinin dolması nedeniyle yine Bilecik Valiliğinden 21.11.1985 tarihinden geçerli olmak üzere 6 ay süreli TR-A-049589 seri numaralı işçi ibareli umuma mahsus pasaport verildiği, bu pasaportu alırken ilk pasaportunu iade ettiği, işçi ibareli pasaportun akıbetinin bilinmediği, 1991 yılında 2356/91 sayılı Diplomatik Pasaportunun düzenlendiği, umuma mahsus pasaportunun Dışişleri Bakanlığına iade edilmediği belirtilmiş, 29 ncu Asliye Hukuk Mahkemesi 1996/82 Esas sayılı dosyanın incelenmesinden davacının o davadaki vekillerinin mezkur pasaportun 13.03.1997 tarihli dilekçelerinin ekinde 1, 2, 3, 4, 6, 11, 13, 26, 27, 52 nci sayfalarının fotokopilerini ibraz ettikleri anlaşılmıştır.
Davacının pasaportunu bu davada ibraz edememesi nedeniyle davacının yurda giriş çıkış tarihleri pasaport ile tesbit edilememiş, davacının 25.03.1986 -04.02.1988 tarihleri arasında hangi tarihlerde yurda giriş çıkış yaptığı Ara Kararı ile Emniyet Genel Müdürlüğünden sorulmuş, Emniyet Genel Müdürlüğü o tarihlerde giriş-çıkış kayıtlarının kaydedildiği bir bilgisayar sisteminin mevcut olmadığını bildirilmiştir.
Davacının bu davada pasaportunu ibraz edememesi muhakkik raporundaki davacının Amman da bulunması gereken tarihlerde Türkiye de bulunduğuna dair yukarıda özetlenen bulgular, davacının gerek Mahkeme gerek noter marifetiyle dinlettiği tanıkların ifadelerinde genel olarak davacının kendi işleri nedeniyle sık sık yurt dışına çıktığı için toplantılara katılamıyordu şeklindeki beyanlarından davacının Amman da fiilen bulunması gereken 25.03.1986 - 25.03.1987 tarihleri arasında fiilen bulunmadığı, bu süreler içersinde yurtiçindeki ticari faaliyetlerini sürdürdüğü, ara sıra Amman'a gidip gelmesinin anılan Kanunun amacının gerçekleşmesine yeterli bir keyfiyet değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu durumda davacının yabancı bir ülkede işçi statüsü ile bir yıl bulunma koşulunun gerçekleşmediği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekilleri üzerinden 10 yıl geçmiş bir işlemin geri alınması, İdare Hukukunun temel kuralı olan idari istikrar kuralına ve amaç yönünden hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de, İdari istikrar ilkesi ile dava konusunun bir ilgisinin bulunmadığı görülmektedir. İdari istikrar ilkesi, idarenin takdir yetkisi olan hallerde söz konusu olabilir. Dava konusu ise askerlik mükellefiyeti olup bu görev Anayasa ve yasalar uyarınca kamu görevi niteliğindedir. Askerlik yapılmış ya da yapılmamışsa, nedeni ne olursa olsun, zamanla sınırlı olmaksızın, her zaman, süreaşımı sözkonusu edilmeksizin, esastan incelenebilecek konulardır ve idari istikrar ilkeleri bu tür davalarda söz konusu olamaz. Zira askerlik yükümlülüğünde idarenin takdir yetkisi yoktur. İdare, askerlik yapmayanı askere alma işlemini tespit etmek yükümlülüğünde olduğu gibi Askerlik yapanı da yeniden askere almama durumundadır. Ortada bağlı yetki vardır.
Somut olayımızda, davacının gerçek durumu yansıtmayan belgeleri kullanmak suretiyle İdareyi yanıltarak dövizle askerlik hizmeti kapsamına alındığı, bu nedenle işlemin hukuka açıkça aykırı olduğu tartışmasızdır. O nedenledir ki tesis olunan idari işlemin geri alınmasında idari istikrar prensibine aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından olan yabancı ülkede işçi sıfatıyla bir yıl bulunma koşulunu taşımadığı anlaşılan davacının tabi olduğu statüde askerlik hizmetini yapması asıl olduğundan, dövizle askerlik statüsünden çıkarılma işleminin iptaline yönelik davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava, davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmasına ilişkin Milli Savunma Bakanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı İdare, işlemin sebebini, davacının Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az bir yıl süre ile yabancı bir ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra etmek üzere bulunmak koşulunu taşımadığı halde, gerçeği yansıtmayan belgeler temin ederek idareye yanıltması olarak göstermiştir.
Tarafların iddia ve savunmalarını, ibraz ettikleri bilgi ve belgeleri, re'sen temin edilen bilgi ve belgeleri değerlendiren Heyetimiz çoğunluğu, davalı idarenin işlemini hukuka uygun bularak davanın reddine oyçokluğu ile karar vermiştir.
İki aylık temel askerlik eğitimini tamamladıktan ve bu durum pasaportuna işlendikten sonra pasaportu kendisine iade edilen davacının TR-A-049580 Seri Nolu işçi pasaportunu bu davada ibraz edememesi, idarece görevlendirilen muhakkiklerce düzenlenen rapordaki, davacının yurtdışında bulunması gereken tarihlerde yurtiçinde bulunduğuna ilişkin tesbit edilen bulgular karşısında, davacının Kanunda öngörülen en az bir yıl süreyle yabancı bir ülkede makul süreler dışında fiilen bulunmadığı sonucuna ulaşan çoğunluğun bu kabulüne katılmakla birlikte, hak doğuran işlemlerin idarece her zaman geri alınamayacağı, dövizle askerlik hizmetinden yararlandığı tarihte yürürlükte olan 1111 Sayılı Kanunun 3031 Sayılı Kanunla değişik metnini kendisine göre yorumlayarak, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını haiz olduğu kanaatine varan ve nedenle dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için Amman Büyükelçiliğine başvuran, müracaatında ise Büyükelçilikçe istenilen, yasa ve yönetmelikte belirtilen tüm bilgi ve belgeleri sunan, bu arada pasaportunu da ibraz eden ve pasaportunu temel askerlik eğitimini tamamlayıp kendisine iade edilinceye kadar da idarenin incelemesinden kaçırmayan davacının kesin terhisinden 8 sene sonra işlemini, davacının idareyi yanılttığından bahisle geri almasını o tarihte yürürlükte olan 1111 Sayılı Kanunun EK-1 nci maddesinin 4 ncü fıkrası ile idarenin istikrarı prensiplerine aykırı bulduğumdan çoğunluk görüşüne katılamadım.
Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması işleminin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, davacının dövizle askerlik hizmetini yaptığı tarihte yürürlükte olan Kanun ve diğer mevzuat hükümleri dairesinde, o zaman geçerli olan hukuki durumlara göre yapılması gerekmektedir.
Davacının dövizle askerlik hizmeti yaptığı tarihte yürürlükte olan 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 3031 Sayılı Kanunla değişik EK-1 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden çıkarılma halleri ve süreleri düzenlenmiştir. Bu fıkrada ...Kanundan faydalanmak için gereken şartları; yükümlülüğünü tamamlamadan, her ne sebeple olursa olsun kaybedenler, bu madde hükümlerinden yararlanamazlar. ibaresi bulunmaktadır. Kanun Koyucu ancak yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenlerin kanun kapsamından çıkarılacağını öngörmüştür. Davacı hakkında tesis olunan işlem ise davacının iki aylık temel askerlik hizmetini yaptıktan ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirdikten sonra geri alınmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 01.06.1992 tarih ve 3802 Sayılı Kanunun 5 nci maddesi ile değişik EK-1 nci maddesinde ve bu değişiklikten sonra çıkarılan 92/3769 Sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile kabul edilerek yürürlüğe konulan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik'in 26 nci maddesinde yapılan düzenleme ile zaman sınırlaması kaldırılarak, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmedikleri halde dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılsa bile dövizle askerlik hizmetinden çıkarılacakları hükme bağlanmıştır.
İdari işlemin geri alınması onun yapıldığı tarihten itibaren ortadan kaldırmaktadır. Hak doğuran hukuka aykırı işlemin makul süre içersinde (makul süre dava açma süresidir) geri alınabileceği, yok işlemlerin açık hatalı işlemlerin hile ile elde edilmiş işlemlerin ise her zaman geri alınabileceği gerek öğretide gerekse yargı kararları ile genelde kabul edilmiştir.
Davacının ibraz ettiği çalışma izin belgesinin Ürdün Haşimi Krallığı Çalışına Bakanlığınca, oturma belgesinin Ürdün Haşimi Krallığı Emniyet Genel Müdürlüğünce verildiği, bu belgelerin gerçek olduğunun Amman Büyükelçiliğince Ürdün Makamlarından teyit ettirildiği, davacının Amman Büyükelçiliğine ibraz ettiği pasaportun ise Bilecek Valiliğinden 21.11.1985 tarihinde verilen TR-A-049580 Seri Nolu işçi pasaportu olduğu ve davacının askerliğinin Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca Aralık 1988 tarihinde kadar idarece ertelendiği, davacının çalışmaya başladığı Farah Eksport İmport Şirketinin Merkezi İstanbul Sarıyer'de olmak üzere Türkiye'de de bulunduğu ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 10.04.1988 tarihli yayınında yayımlandığı, bu belgelerin resmi belgeler olduğu ve bu belgelerin sıhhati konusunda davalı idarenin de itirazı bulunmadığı, dolayısiyle yok işlem ve açık hatalı işlemden söz edilemiyeceği, davalı idarenin işleminin nedeni yukarıda da belirtildiği gibi, davacının gerçeği yansıtmayan belgeler teinin ederek idareyi yanıltması gösterilmiştir. Gerçekten davacı idareyi yanıltmış mıdır?
3031 Sayılı Kanun ve bu Kanunun 4 ncü maddesi gereğince hazırlanan 85/9103 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilerek yürürlüğe konulan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelikte, yükümlülerce yapılacak işlemleri Askerlik Şubesi ve Daire Başkanlıklarınca yapılacak işlemler, Eğitim Merkez Komutanlığınca yapılacak işlemler ve diğer makamlarca yapılacak işlemler açık bir biçimde düzenlenmiştir.
Davacının yabancı bir ülkede en az bir yıl süre ile oturduğunun tesbiti öncelikle pasaport'un incelenmesi ile mümkün olacağı aşikardır. Nitekim Yönetmeliğin 12 nci maddesinde işçilerin dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için bağlı bulundukları Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına müracaatlarında ibraz edecekleri belgeler içersinde pasaportu bulunmaktadır. Başka bir ifade ile T.C. Konsoloslukları kendilerine dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için müracaat eden işçilerden öncelikle çalışma veya oturma izin belgesinin yanında pasaportlarını ibraz etmelerini isteyecek Yönetmeliğin 16 ncı maddesine göre ise ibraz edilen pasaportları inceleyecek ve belgelerin birer suretlerini Konsolosluklarda saklayacaktır. Yönetmeliğin 18 nci maddesinde ise Askerlik Şubesi Başkanlıklarının Konsolosluklar tarafından gönderilen belgelerin Kanun ve Yönetmeliğe uygunluğunu kontrol edecekler, belgeler kanun ve yönetmeliğe uygun olmadığı takdirde mükellefleri dövizle askerlik hizmetinden yararlandırmayacaklardır. Yine Yönetmeliğin 22 nci maddesinde iki aylık temel askerlik eğitimini tamamlayan yükümlülerin pasaportlarına bu durumları bir kaşe ile kaydedilip onaylanacaktır.
Davacı 3031 Sayılı Kanunda, yabancı ülkede bulunan sözcüğünün yer aldığını, fiilen bulunma şartının olmadığını, fiilen sözcüğünün Kanuna 01.06.1992 gün ve 3802 Sayılı yasa ile ilave edildiğini, oturma veya çalışma izin belgesinin yeterli olduğunu vurgulamaktadır, davacının 3031 Sayılı Kanunun yürürlükte olduğu tarihte Kanun metnini bu şekilde yorumlaması kendisi açısından doğal olup, bu yorum şekli ile yasadan yararlanmak için Amman Büyükelçiliğine başvurduğu anlaşılmaktadır. Nitekim Kanunkoyucu 1992 yılında 3802 sayılı kanun metnine fiilen sözcüğünü ilave ederek malumu ilan etmiş ve davacı gibi yasayı yorumlayanların tereddütlerini ortadan kaldırmıştır.
Davacı dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 04.02.1998 tarihinde Amman Büyükelçiliğine başvurduğunda pasaportunu da ibraz etmiş, Büyükelçilikçe pasaport incelenmiş l, 2, 3 ncü sayfalarının fotokopisi diğer ibraz edilen belgelerle Bozüyük Askerlik Şubesi Başkanlığına gönderilmiş, birer suret de Büyükelçilikte muhafaza edilmiştir. Askerlik Şubesi Başkanlığınca Konsolosluktan gönderilen belgeler yeterli görülerek, davacı Dövizle Askerlik Hizmetinden yararlandırılmış, Eğitim Merkezinde pasaportunun 27 nci sayfası Tabur Komutanı tarafından onaylanarak pasaportu kendisine iade edilmiştir. Davacı dövizle askerlik hizmeti için Amman Büyükelçiliğine başvurduğu tarihten, temel askerlik eğitimini tamamlayıp pasaportunun ilgili hanesinin Tabur Komutanı tarafından onaylanarak kendisine iade edildiği tarihe kadar pasaportunu idareden gizlememiş, idarenin incelemesine sunmuştur. Sabit olan bu olgu karşısında ya idare Kanun ve Yönetmelikte kendisine verilen inceleme görevini yeterince yerine getirmediği veya 3031 Sayılı Kanun hükmünü davacı gibi yorumlayarak davacıyı dövizle askerlik hizmetinden yararlandırdığı anlaşılmaktadır. Her iki halde de davacının idareyi yanılttığı söylenemez.
Sonuç olarak, yukarıda etraflıca açıkladığım gibi, 3031 Sayılı Kanunla değişik 1111 Sayılı Kanunun EK-1 nci maddesinin 4 ncü fıkrası hükmü uyarınca, idare işlemini ancak yükümlülüğün tamamlanmasına kadar geri alınabileceği halde davacının yükümlülüğünü tamamladığı tarihe kadar Kanun kapsamından çıkarılmadığı, idari işlemin yokluk ve açık hatalı işlem niteliğinde olmadığı, esasen davalı idarenin böyle bir savunmasının da bulunmadığı, davacının yurtdışında yeterli süre kalıp kalmadığının idarece davacının ibraz ettiği ve kendisine temel eğitimini müteakip onaylanarak iade ettiği pasaportundan her zaman inceleme imkanına sahip olduğu, zamanında yeterli incelemeyi yapmayan veya Kanunu davacı gibi yorumlayan idareyi, davacının yanılttığının söylenemeyeceği bu nedenle davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılıp kesin terhis işlemi yapıldıktan (8) yıl sonra idareyi yanılttığından bahisle işlemini geri alarak dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması o tarihte yürürlükte olan mevzuata, idarenin istikrarı, idari işlemlerin geriye yürümemesi, kazanılmış haklara saygı, idari işlemin kişisel sonuçlarının dokunulmazlığı gibi genel hukuk prensiplerine aykırı olduğu sonucuna ulaştığımdan, idarenin geri alma işleminin iptaline karar verilmesi gerekirken davanın reddine ilişkin çoğunluk kararına katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy