(357 S. K. m. 15, Geç. m. 6) (2802 S. K. m. 15, 31, 32, Geç. m. 10, Ek Geç. m. 2) (270 S. KHK. m. 3)
Davacı 21 OCAK 1998 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; 15.03.1996 tarihinde tamamladığı doktora öğrenimi nedeniyle 30.8.1993 olan binbaşılık nasbının 30.8.1991 tarihine götürüldüğünü, ancak verilen 2 yıllık kıdeminin birinci sınıf hakimlikte geçmesi gereken 6 yıllık süreden sayılması talebinin idarece reddedildiğini, bu durumu yasal mevzuata ve AYİM. İçtihatlarına açıkça aykırı olduğunu, yüksek lisans öğrenimi görenlerin 9 yılda, doktora yapanların 8 yılda birinci sınıfa ayrılabilmelerine imkan sağlayan Kanun Koyucunun, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra 6 yılını tamamlama şartının tahakkukunda bu kıdemlerin nazara alınmaması amaçlandığının söylenemeyeceğini, ailevi durumları nedeniyle emekliye ayrılacağını, idarenin işleminde ısrar etmesi neticesinde alacağı emekli aylıkları ve ikramiyelerin düşük kalması nedeniyle maddi zarara uğrayacağını belirterek öncelikle yürütmenin durdurulmasını, işlemin iptalini ve 1.600.000.000.TL. maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiş, yapılan duruşma esnasında şifahi olarak ve verdiği dilekçe ile de maddi tazminat talebinden feragat etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM.2.dairesinin 27 OCAK 1998 gün ve E.1998/35 sayılı kararıyla OYÇOKLUĞU ile kabul edilmiştir.
357 Sayılı Askeri hakimler Kanununun 3562 Sayılı Kanunla değişik 15 nci maddesi; Birinci sınıf hakimliğe geçirilmenin şartları aşağıda gösterilmiştir.
A. Kıdemli binbaşı rütbesinde bulunmak,
B. Askeri hakimlik hizmetinde en az oniki yılını doldurmuş olmak,
C. Üsteğmenlik rütbesinden itibaren alınan sicil notları toplamının, sicil notu adedine bölünmesi sonucunda, sicil tam notunun en az % 70'i kadar not tutturmuş olmak,
D. İkiden fazla disiplin cezası almamış olmak,
E. Affa uğramış olsa bile, mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan hüküm giymemiş bulunmak,
Ancak yarbay ve daha üst rütbedeki hakim subaylar için birinci fıkranın (B) bendindeki şart aranmaz. Ayrıca üstün başarı, lisans üstü öğrenim (master veya doktora) nedeniyle verilen kıdemler (B) bendinde öngörülen hizmet süresinden sayılır.
Birinci sınıfa ayrılma işlemindeki değerlendirme, binbaşı, yarbay ve albaylığın müteakip yıllarında da yapılır. hükmünü taşımaktadır.
Aynı Kanunun Geçici 6 ncı maddesinde de; Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte tard, ihraç, yetersizlik veya disiplinsizlik sebepleriyle emekli edilenler dışında kalan ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş bulunan emekli askeri hakim ve savcılar ile halen görevde olan ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş bulunan askeri hakim ve savcıların şahsi dosya ve sicilleri üç ay içinde incelenerek bu Kanuna göre birinci sınıfa ayrılma işlemleri; geçmişe yönelik mali hak doğurmamak kaydıyla, birinci sınıfa ayrılmayı hak ettikleri tarihten geçerli olmak üzere yapılır. hükmüne yer verilmiştir.
2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 15 nci maddesi; Hakimlik ve Savcılık mesleği; üçüncü sınıf, ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrılır.
Hakim ve Savcıların her sınıf ve derecede kıdemleri, o dereceye atama hakkındaki karar tarihinden hesap edilir.
Birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren de meslekte 6 yılını doldurmuş, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını da yitirmemiş olan Hakim ve Savcılar birinci sınıf olurlar... hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun 32 nci maddesinin 1 nci fıkrasında hakimlerin birinci sınıfa ayrılma koşulları tespit edildikten sonra 2 nci fıkrasında Meslekleriyle ilgili lisansüstü öğrenim (master) yapmış olanlara Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsünü başarıyla bitirenler için dokuz, meslekleriyle ilgili öğrenim dallarında doktora yapanlar için sekiz yıllık meslek kıdemi, birinci sınıfa ayrılmada yeterli sayılır. hükmü öngörülmüştür.
2802 sayılı Kanuna 4087 Sayılı Kanun ile eklenen Geçici 10 ncu madde: Kendi Kanunlarında değişiklik yapılıncaya kadar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce mesleğe girmiş ve halen görevde bulunan askeri hakimler, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 15 nci maddesinde belirtilen diğer koşulları taşımak kaydıyla askeri hakimlik mesleğinde 10 hizmet yılını doldurdukları ve binbaşı rütbesine nasbedildikleri tarihte birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilirler. daha önceki tarihler itibariyle şartları taşıyanların birinci sınıfa ayrılma işlemleri; birinci sınıfa ayrılmayı hak ettikleri tarihe göre düzeltilir. hükmünü ihtiva etmektedir.
Davacının yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde 30.08.1993 tarihi itibariyle birinci sınıf hakimliğe ayrılması hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusu, 15.03.1996 tarihinde tamamladığı doktora öğrenimi nedeniyle iki yıl kıdem verilerek davacının nasbı 30.08.1991 tarihine götürüldüğü halde, davalı idarenin 20.01.1998 tarihinde tesis ettiği işlem nedeniyle birinci sınıfa ayrılmış ve 6 yılını doldurmuş olanlara ödenen maaş ve tazminatların davacıya ödenmesi ve iki yıllık doktora kıdeminin birinci sınıfta geçirilmesi gereken 6 yıllık süreden sayılıp sayılmayacağı hususudur.
2802 Sayılı Kanuna 486 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen Ek Geçici 2 nci madde; Kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından;
a. Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları ve Başsavcıları, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ile bu yüksek yargı organlarının daire başkanları ve üyeleri sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Birinci Başkanvekili, Daire Başkanları ile Üyeleri,
b. Birinci sınıfa geçirildikten sonra, bu sınıfta altı yılını tamamlamış ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar; 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıf hakim ve savcılar,
c. Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş diğer hakim ve savcılar,
d. Yukarıdakilerin dışında kalan askeri hakim ve savcılar; aldıkları aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki diğer hakim ve savcılar,
e. Askeri adalet müfettişleri; adalet müfettişleri,
f. Askeri hakim adayları; hakim ve savcı adayları,
hakkındaki hükümlere tabidirler. Hükmünü içermektedir.
Görüldüğü gibi kanun koyucu birinci sınıfa ayrıldıktan sonra 6 yılını tamamlayan askeri hakimleri birinci sınıf hakim ve savcılar kategorisine almış, bunlara birinci sınıf hakim ve savcıların ek gösterge ve Yüksek Hakimlik Tazminatından yararlanmalarını sağlamış iken birinci sınıfa ayrıldıktan sonra 6 yılını tamamlamayan askeri hakimler: bu gruba dahil etmemiştir.
Bu itibarla, askeri hakimlerin birinci sınıfa ayrıldıktan sonra, bu sınıfta 6 yılını doldurmuş olmaları özlük hakları bakımından önem arzetmektedir. Davacı aldığı doktora kıdemi ile birinci sınıfa ayrıldıktan sonra 6 yılını tamamladığını ve askeri yüksek yargı organları üyeliklere seçilme niteliklerini kaybetmediğini ileri sürmekte davalı idare 6 yılın hesabında birinci sınıfa ayrıldıktan sonra alınan kıdemlerin nazara alınamayacağını, bu sürenin fiilen tamamlanması gerektiğini savunmaktadır.
2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 15 ve Ek Geçici 2. maddesi ile 270 sayılı K.H.K. nin 486 sayılı K.H.K. ile değişik 3. maddesinin (A) fıkrası incelendiğinde birinci sınıfa ayrıldıktan sonra altı yılını tamamlamış dediği, fiilen sözcüğüne yer verilmediği anlaşılmaktadır. Eğer birinci sınıfa ayrıldıktan sonra 6 yıllık bekleme süresi içerisinde alınan kıdemlerin bu sürenin hesabında nazara alınamayacağı ifade edilmek istenseydi fiilen altı yılını tamamlamış şeklinde kanun koyucu tarafından bir düzenleme getirilirdi. Böyle bir sözcüğe yer verilmemiş olmasından yasal olarak o statüde geçen yılların amaçlandığı anlaşılmaktadır. Birinci sınıfa ayrılmadan evvel doktora veya yüksek lisans kıdem alınmışsa bunun birinci sınıfa ayrılmak için gerekli olan 10 yıllık süreden sayılacağı yasal düzenlemelerde belirtildiğine göre, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra yapılan doktora nedeniyle alınan kıdemin bu altı yıllık süreden sayılmaması için hukuki bir neden bulunmamaktadır. Birinci sınıfa ayrılmada, alınan kıdemlerin nazara alınmasını isteyen ve bu konuda gerek 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 15 nci ve gerek 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar kanununun 31 ve 32. maddelerinde açık hükümler getirerek yüksek lisans öğrenimi görenlerin 9 yılda, doktora yapanların 8 yılda birinci sınıfa ayrılabilmesine imkan tanıyan kanun koyucunun, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra 6 yılını tamamlama şartının gerçekleşmesinde bu kıdemlerin nazara alınmamasını amaçladığı söylenemez.
Davalı İdarenin iddiasının kabulü halinde aynı zamanda ve aynı konuda doktora eğitimine başlayan iki askeri hakimin 30.08.l998 tarihinde binbaşılığa yükselecekleri düşünülecek olursa 29.08.1998 tarihinde ve 31.08.1998 tarihinde doktora eğitimini bitirdiklerinde ikisinin de binbaşılığa nasıp tarihi 30.08.1996 tarihine götürülmekle birlikte 29.08.1998 tarihinde doktora eğitimini tamamlayan yüksek hakimlik tazminatı ve ek göstergelerle belirlenen özlük hakları hemen ödenmeye başlanacaktır. Doktorasını 31.08.1998 tarihinde tamamlayan askeri hakim ise sürekli olarak diğer askeri hakimi özlük haklarının ödenmesinde ve 6 yıllık sürenin hesabında geriden izlemek durumunda kalacaktır. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 270 Sayılı KHK. ve değiştiren KHK'lerde bu yorum tarzına yol açacak hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Kanun koyucunun böyle gayri adil bir sonucu istediği düşünülemez.
Bu itibarla ve yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Mehmet ...........'nin 30.08.1991 birinci sınıf askeri hakimliğe ayrıldıktan sonra geçen bekleme süresinin hesabında aldığı doktora kıdeminin nazara alınmayarak 6 yıllık sürenin 30.08.1997'de tarihinde doldurduğunun kabul edilmemesine ilişkin işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğunun kabulü ile İŞLEMİN İPTALİNE,
2. Davacı maddi tazminat talebinden feragat ettiğinden bu hususta BİR KARAR VERİLMESİNE YEROLMADIĞINA,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Birinci sınıfa ayrıldıktan sonra alınacak doktora kıdeminin birinci sınıf hakimlik hizmetinden sayılacağına ilişkin bir hüküm getirilmediğinden davacının meslekte 6 yıl fiilen birinci sınıf hakimlik yapmış olması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamadım. 23.09.1998 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy