(2709 S. K. m. 125)
Davacının 20.5.1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 239 ncu dönem yedek subay öğretmen olarak görev yapmakta iken 02.01.1995 tarihinde er olarak 9 ncu P.Tüm. K.lığına sevk edildiğini, bu işlemin iptali istemiyle AYİM de açtığı davanın iptal ile sonuçlanması nedeniyle 12 Eylül 1995 tarihinde görevine döndüğünden idarenin haksız işlemi nedeniyle 06 Şubat 1995-12 Eylül 1995 tarihleri arasında maaş ve özlük hakları yönünde kayba uğradığını bunun karşılanması için MEB. lığına yaptığı başvuruya cevap verilmemesi nedeniyle uğradığı zararın karşılığı olarak 700.000.000 TL. Maddi ve çektiği üzüntülerin karşılığı olarak da 500.000.000 TL. Manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 239 ncu dönem yedek subay adayı olarak silahaltına alınan davacının okulu müteakip yedek subay öğretmen olarak tefrik edildiği, hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması üzerine ise öğretmenliğine son verilerek er olarak 9 ncu P.Tüm. K.lığına sevk edildiği işlemin iptali talebiyle açtığı davada önce yürütmenin durdurulması, daha sonra ise AYİM 2 nci Dairesinin 22.11.1995 gün ve 1995/891 sayılı ilamı ile işlemin iptaline karar verildiği, 8.1.1996 tarihinde bizzat kendisine yapılan tebliği müteakip davacının, özlük haklarının verilmesi istemiyle 16 Şubat 1996 tarihinde idareye müracaat ettiği, bu konuda herhangi bir yanıt verilmemesi üzerine ise 5 Nisan 1996 tarihinde bir miktar maddi ve manevi tazminat istemiyle Ankara İdare Mahkemesi nezdinde dava açtığı, bu mahkemece yetkisizlik kararı verilerek dosyanın Gaziantep İdare Mahkemesine gönderildiği, Gaziantep İdare Mahkemesinin ise 27.11.1997 tarih ve 1997/1128 sayılı ilamı ile davanın görüm ve çözüm yerinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde olduğunu belirterek davayı görev yönünden reddetmesi üzerine davanın bu kez Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde açmış olduğu görülmektedir.
Davalı idareler davada süre aşımı olduğundan bahisle öncelikle bu nedenle reddine karar verilmesini istedikleri görülmekte ise de; Davacı ile ilgili olarak Gaziantep İdare Mahkemesine ait 1997/899 esas numaralı dosyasında bulunan belgelerden anlaşılacağı üzere Mahkemece verilen görev yönünden red kararı davacıya 17.2.1998 tarihinde tebliğ edildiği bunun üzerine davacının 11.3.1998 tarihinde AYİM'ne gönderilmek üzere dilekçeyle Kahramanmaraş Asliye Mahkemesine başvurduğu görüldüğünden süre aşımı itirazlarına itibar edilmemiştir.
Bir idari işlem nedeniyle idarenin sorumlu tutulabilmesi için kural olarak hizmet kusurunun mevcudiyeti, istisnai bazı haller içinde kusursuz sorumluluk söz konusu olabilmektedir.
Davacının yedek subay öğretmenlik statüsünden çıkarılarak er olarak askere alınmasını gerektirecek hukuka uygun makul ve inandırıcı, işlem tesisine dayanarak yapılabilecek bir neden veya sebep yok iken tesis ettiği hukuka aykırı işlemle davacının yedek subay öğretmen statüsünden çıkarılması davalı idare bakımından hizmet kusuru olarak değerlendirilmiştir. Anayasanın 125/7 nci maddesi uyarınca davacının uğradığı maddi zararların davalı idareler tarafından giderilmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacının maddi zararlarının tespiti için 6 Şubat 1995-12 Eylül 1995 tarihleri arasındaki alabileceği maaş miktarları Refahiye Çok Programlı Lise Müdürlüğünün düzenlediği belgeden anlaşılmıştır. Belirtilen tarihler arasında davalı MSB. lığınca yapılan masraflar düşülerek davacının uğradığı maddi zararın tespiti cihetine gidilmiştir. Buna göre davacının mahrum kaldığı aylık miktarları toplam 106.710.000 TL., davalı idarenin yaptığı masraflar 24.257.184 TL. bakiye zararın ise 82.454.816 TL. olduğu anlaşılmıştır.
Hukuka aykırılığı yargı kararı ile tespit edilen bir işlem nedeniyle duyulan üzüntüye karşılık olmak üzere bir miktar manevi tazminat verilmesi Kurulumuzca kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1- 82.454.316 TL. (sekseniki milyon dörtyüzellidört bin sekizyüzonaltı TL.) Maddi tazminatın davalı idareler MSB ve MEB lığınca Müştereken ve Müteselsilen davacı .........'e ÖDENMESİNE,
2- Davacıya takdiren 100.000.000 TL. (yüz milyon TL.) manevi tazminat ÖDENMESİNE,
3- Davacı tarafından peşin yatırılan 11.963.400 TL. (onbir milyon dokuzyüz altmışüç bin dörtyüz TL.) harcın istek halinde davacıya İADESİNE,
4- Davalı idare harçtan muaf olduğundan aleyhe harca hükmedilmesine YEROLMADIĞINA,
5- Davacı tarafından peşin yatırılan, sarf edilen ve sarf edilecek olan 7.800.000 TL. (yedi milyon sekiz yüz bin TL.) posta masrafının davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6- Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Başkanlığından getirtilen dosyanın aynı şekilde İADESİNE,
DEĞİŞİK KARŞI OY GEREKÇEM
Davacı er .........'in er öğretmenlik statüsünden çıkarılıp er olarak askerliğini yaptırılması işleminin AYİM'ce iptal edildiği, buna göre yoksun kaldığı özlük haklarını tam yargı davası açarak süresinde istediği, ara kararıyla davacının maddi yararlarının sorulduğu, ne var ki davacıya ödenen harçlık, yapılan giyecek ve yiyecek masraflarının davacının yararı olarak mahsup edilmesine katılamadım. Zira er her türlü ihtiyacı (iaşe ve ibatesi) devlet tarafından karşılanan rütbesiz askerdir (bakınız, 211 sayılı İç Hizmet K.m.3). Yaptığı hizmetin karşılığını parasal ya da ayni surette almadığı bir gerçektir. Zira askerlik hizmeti bir vatan hizmeti olup davacı er statüsüyle diğer erler gibi kışlada koğuşta yatmış, onlarla beraber eğitim yapmış, nöbet tutmuş, yine onlarla beraber aynı üniformayı giymiş, aynı yemekleri yemiştir. Davacının üniforma giymesi ve yemek yemesi yarar olarak değerlendirilemez. Çünkü harp, olağanüstü hal koşulları, sınırdışı harekât, gece ve gündüz yirmi dört saat eğitim ve nöbetlerden oluşan askerlik hizmeti ancak belirli mekanda yapılmakta, belirli askeri hizmetin yapılmasıyla ve belirli kıyafetin giyilmesiyle mümkün olabilmektedir. Bunda davacının herhangi bir serbest iradesi, bir seçim hakkı bulunmamaktadır. Ve bu hizmet karşılığı aylık ödenmemektedir.
Türkiye'de Türk pozitif hukukunda askerlik hizmeti kamu düzenindendir. Bu gün itibariyle herhangi bir ekonomik değeri bulunmayan bir harçlığın hizmet karşılığı ödenen aylık gibi değerlendirilmesi ve yarar sayılarak zarar"ından düşülmesini de aynı şekilde hizmetin mahiyeti ve gerçeklerle bağdaşık bulamamaktayım.
Yukarıda belirttiğim nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmadım.
DEĞİŞİK GEREKÇEM
Davacıya; hakkında tesis edilen haksız işlem nedeniyle mahrum kaldığı özlük haklarının tazminine ve manevi tazminat ödenmesine ilişkin karara esas yönünden katılmanın yanında; mükellef er statüsünde askerlik hizmetini yaptığı süre içinde devletçe kendisine yapılan masraflardan sadece aylık/harçlıklar ile yiyecek masraflarının mahsup edilmesi, giyecek giderlerinin ise hizmet gereği olması nedeniyle mahsup edilmemesi gerektiği görüşündeyim. Aksi takdirde sadece giyecek giderlerinin değil bunun dışındaki görev ve eğitim esnasında kullanmış ve sarf etmiş olduğu her türlü mühimmat, malzeme, amortisman ve hizmet giderlerinin de alınması gerekir ki bu da mükellef er olarak askerlik hizmeti yapanı devlete borçlu çıkarma sonucunu doğurur. Bu nedenlerle giyecek giderlerinin kendisinden tahsil edilmesi hususuna katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy