(2709 S. K. m. 125)
Davacı vekilinin 15 Ekim 1998 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde; müvekkili terhisli P.Er ........'ın askerlik hizmetini yaptığı sırada 6.9.1996 tarihinde koğuş olarak kullanılan çadırda P.Er ..........'in tüfeği ile yaptığı şaka sonucu silahının ateş alması nedeni ile başından tamamen çalışamaz durumda sakat kaldığı, kısmen idrar-gaita his ve kontrolünden mahrum, okuyamaz, konuşamaz ve söylenenlerin ancak %20-30 kadarını anlar şekilde ömür boyu bakıcıya muhtaç felç hale geldiği, olayda müvekkilinin herhangi bir kusurunun bulunmadığı çalışamamaktan doğan zararı bağlanacak emekli aylığı ile karşılanacağından dava konusu yapılmadığı, ancak davacının bir diğer maddi zararı bakıcı işçiye ödeyeceği giderlerden oluştuğu, davacının gece gündüz vardiya usulü sekizer saat çalışma esasına göre bir günde 3 bakıcı işçi tutmak zorunda olduğu, bu işçilere asgari ücret üzerinden ücret ödeyeceği, bakıcı işçilere ödeyeceği bu meblağlar sebebi ile toplam 24.000.000.000 TL. maddi zarara uğradığı, yüksek mahkeme bu durumdaki hastalara sadece bir vardiya üzerinden yani günde ancak 8 saat bakıma ihtiyaç duyduklarını kabul ederek ve kendiliğinden bir bakıcıya muhtaçlık derecelendirmesi ihdas ederek 1/4 ile 4/4 arasında değişen tazminat hesabına esas olacak oranlar belirlemeye başladığını, bu yöntemle durumları tamamen aynı olan bazı davacılara bir miktar bakıcı tazminatı çıkarken bir kısmına hiç tazminat çıkmadığını, bu durumun insan vicdanını rahatsız ve hakkaniyet duygusunu rencide ettiği, Yüksek Mahkemeye güveni sarstığını, Yüksek Mahkemenin böyle bir derecelendirme yapma yetkisinin kanunda ve başka Yüksek Mahkemeler uygulamasında yeri bulunmadığı, 2330 Sayılı Kanunda değişiklik yapan 4082 Sayılı Kanunun 1/6 ncı maddesi yaşamak için gerekli hareketleri yapmaktan aciz ve hayatını bir başkasının yardım ve desteği ile sürdürebilecek şekilde malul olanlara kıstas aylığın 200 katı nakdi tazminat ödenir demek suretiyle bunlar arasında ayrıca bir bakıcıya muhtaçlık derecelendirmesi yapılamayacağını ortaya koyduğu, bakıcıya olan ihtiyacı tespit etmenin ancak tıp bilimi ile uğraşan kimselerin bilebileceği tamamen teknik bir konu olduğu, tabipler tarafından verilen ve kesinleşen raporları Yüksek Mahkemenin değiştirme yetkisi varmış gibi değişik değerlendirmelere tabi tutmasının yasaya aykırı olduğu, hele bunu nihai kararın hüküm fıkrasında değil de bilirkişi incelemesinden önce peşin peşin yapıp bilirkişiye o şekilde talimat vermesi tamamen yasaya aykırı bulunduğu, Yüksek Mahkemenin yetkisinin Borçlar Kanunu 43 ve müteakip maddelerinde gösterildiği gibi borcun miktarını hakkaniyet ve nesafet kurallarına göre belirlemek olduğu, Yüksek Mahkemenin yaptığı gibi belli olmayan miktar üzerinden peşinen 1/4 veya 2/4 gibi indirme şeklinde olamayacağını bu uygulamanın Borçlar Kanunun 43 ve müteakip maddelerinin amacını bertaraf ettiği ve kanunun ruhuna uymadığı, Yargıtay 19 ncu Hukuk Dairesince Onanan Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesi kararında bilirkişiye önce bakıcı giderinin tamamı tespit ettirildikten sonra davacının durumuna hakkaniyet ve nesafet ölçülerine göre Borçlar Kanununun 43 ncü maddesinde hakime tanınan yetki kullanılarak davacının zaman içinde bazı yetenekler geliştirerek hayatını kolaylaştıracağı kabul edilerek tazminatta bir miktar indirme yapılarak ortaya adaletli bir uygulama konulduğu, AYİM uygulamasının da 3 vardiya işçi çalıştırma prensibi kabul edilmese dahi en azından bu şekilde olması gerektiği, diğer yandan davacı gibi bakıcıya muhtaç olanlar ile bakıcıya muhtaç olmayan ancak davacı gibi birinci derece vazife malulü olan kişilere ödenen nakdi tazminat mahsup edildikten sonra geriye kalan nakdi tazminat farkının bakım gideri için verildiği kabul edilerek sadece bu farkın genel bakıcı giderinden mahsup edilmesi gerektiği, aksi halde bakıcıya muhtaç kişi ile muhtaç olmayan aynı sakatlık derecesindeki kişi arasında adaletsizlik yaratılmış olduğu, 2330 Sayılı Nakdi Tazminat Kanunu bakıcıya muhtaç olmayan birinci derece terör vazife malulüne kıstas aylığın 100 katının %75'ini ödediği halde bakıcıya muhtaç birinci derece terör vazife malulüne ise kıstas aylığın 200 katı tutarında ödeme yapıldığı, bu nedenle aradaki fark bakıcı tazminatı olarak verildiğinden ancak bunun mahsubu gerektiği, davacıya vazife malulü emekli aylığı bağlanacağından ve çalışmamaktan dolayı uğrayacağı zararları bu şekilde karşılanacağından ayrıca çalışmamaktan doğan maddi zararlarına ilişkin herhangi bir taleplerinin bulunmadığı, davacının felç ve sakat kalması nedeniyle duyduğu ve duyacağı üzüntülerinin kısmen hafifletilebilmesi için kendisine 1.000.000.000.TL. manevi tazminat ödenmesi gerektiği, belirtilerek 24.000.000/000 TL. maddi (bakıcı) 1.000.000.000 TL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte hüküm altına alınması istemi ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Olayı müteakip yapılan adli tahkikat ve yargılama sonucundan 12 Mknz.P.Tug. K.lığı Askeri Mahkemesince verilen 10.12.1998 gün ve 1998/148-527 esas ve karar sayılı gerekçeli hükmün tetkikinden; olay tarihi 6 Eylül 1996 Eleşkirt 29.Mknz.P.Tug.2.P.Tb.5.P.Bl. K.lığı emrinde görev yapan Sanık Er ..........'in 10.00-13.00 saatleri arasında silahlı komuta nöbetçisi olarak Bölük Komutanı tarafından silahı yarım dolduruşta ve emniyeti kapalı vaziyette yemekhane çadırına gönderildiği, nöbetine burada devam eden sanığın bir müddet sonra nöbet yerini terk ederek 1. P.Tk.Koğuşu olarak kullanılan çadıra gittiği ve burada bulunan mağdur ......... ile şakalaşmaya başladığı, sanığın elindeki silahı mağdura doğrultarak seni vururum dediği, mağdurun ise vuramazsın demesi üzerine sanığın elindeki silahı o esnada kompette oturan mağdurun alnına dayayarak tam dolduruş yaptığı ve silahı boşaltmak amacıyla namluyu yukarı doğru kaldırıp kurma kolunu çekip bıraktığı, bir adet merminin yere düştüğü, akabinde tüfekteki şarjörü çıkaran sanığın silahın boş olduğunu zannederek yeniden mağdura doğru tevcih edip emniyetini açarak tetik düşürdüğü, bu kez ateş alan silahtan çıkan merminin mağdur ..........'in başına isabet ederek, mağdurun 9,5 ay süren tedavileri neticesinde GATA Sağlık Kurulunun 26.6.1998 gün ve 6535 rapor numaralı raporu ile %80 işgücü kaybına neden olduğunun anlaşıldığı bu nedenle sanığın tedbirsizlik dikkatsizlikle mağduru uzuv tadili ve uzuv zaafı yaratacak %80 işgücü kaybına sebep olacak şekilde yaralanmasına sebebiyet vermek suçundan cezalandırıldığı görülmüştür.
Olayın bir kamu hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği ve olayda davacının hiçbir kusurunun bulunmadığı hususlarında taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Devlet adına hizmeti yürüten idarenin halin icaplarına ve ihtiyaca göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde topluma arz etmesi ve hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramamasını sağlamak amacıyla gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğunun gereği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin açık bir delilidir. Olay günü sanık er ....... yemekhane çadırında nöbet görevi ile görevlendirilmiştir. Nöbetçi sanık er .........'in nöbet mahallini terk etmemesi gerekirken, terk edip davacının bulunduğu koğuş çadırına gitmesi, silahı boş dahi olsa canlı hedefe tevcih etmemesi gerekirken, davacıya tevcih edip tetik düşürmesi fiilleri ilk bakışta olayın idare ajanı olan sanığın kusurundan ileri geldiği görünüyor ise de; ajanın idarenin yürüttüğü hizmetin bir parçası olduğu, bunun hizmetin yapısal özelliğinden kaynaklandığı, başka bir deyişle ajanın idarenin yürüttüğü hizmetten ayırmanın mümkün olmadığı düşünüldüğünde, birlikteki hizmetin iyi işlemediği, ajanların yeterince eğitilmediği, yeterince denetlenmediği, dolayısıyla idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğundan davacının zararlarının davalı idarece karşı karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Hiç kuşkusuz, tazminat hukukunda asıl olan kişilerin uğradığı zararların gerçek boyutlarıyla saptanması ve bulunan zarar miktarının tarafların durumlarını da gözeterek, hakkaniyet, nesafet ve halin gerekliliklerine göre tazminidir. Zararın hesap edilmesi için kullanılan yöntemle güdülen amaç, gerçek zararın boyutuyla saptanmasıdır. Bu bağlamda, yöntem, görülen zararın gerçekte ne miktarda oluştuğunu bulmaya elverişli olmalıdır. Zararın hesaplanmasında zafiyet doğuran usul ve yöntemlere başvurulmamalıdır. Gerçi tazminat hukukuna ilişkin kurallarda zararın saptanmasında takip edilecek usul yöntemler düzenlenmemiştir. Zararın hesaplanmasında güdülecek yolun uygulamaya bırakıldığı görülmektedir.
Bunun yanında bakıcı ücreti maddi zarar kavramına dahil, kişinin günlük yaşamını devam ettirebilmesi için üçüncü bir kişinin yardımına, bakımına, duyduğu gereksinmeden ötürü, sağlanan desteğe karşılık ödenen parasal gideri ifade eden bir kavramdır. Bu bağlamda üçüncü kişice sağlanan yardımın ücreti olarak bakıcıya gereksinim duyanın malvarlığından çıkan bir gider ve haliyle bir zarar olduğuna göre, maddi zararın bünyesinde diğer kalemlerle birlikte ele alınıp kül olarak bilirkişice hesap edilmesi gerekir.
Günlük yaşamda bir fiil sonucu yaralanan, sakatlanan kişilerin sakatlık oranları tıbben aynı nitelik ve derecede olmayacağı gibi uğranılan zararın parasal değeri de genellikle farklılıklar gösterebilmektedir. Kişisel yeti ve kabiliyetlerdeki ayrılıklar, sosyal durumlardan kaynaklanan bazı değerlerin tazminat hukukunda kazandığı önem sakatlanan kişiler arasında aynı sakatlık derecelerinde, hatta daha hafif sakatlıklarda bile bir diğerine nazaran zararın miktarca daha fazla çıkmasına yol açabilmektedir. Davacı hakkındaki sağlık kurulu raporunda tıbbi tanı ve kararına göre durumu ele alındığında, çalışma gücünü tamamen yitirmediği, bu yönüyle de gerçek maddi zararının, çalışma gücünü tamamen kaybeden ve yatalak kişi durumunda gerçekleşmeyeceği, o nedenle de bakıcı ücretinin vücut fonksiyonunu tamamen yitirerek yatalak hale gelen ve günün her saatinde bakıcıya gereksinimi olana nazaran dana az miktarda oluşacağı yadsınamaz. Davacının sağlık durumu fonksiyon kaybı tam olanla eşit düzeyde kabul edilemeyeceğine göre, maruz kaldığı fiil sonucu uğradığı zararın ve bakıcı desteğinin tam olarak hesap edilmesi de işin mantığı ve doğasıyla bağdaşmaz. Davacının sağlık açısından sahip bulunduğu yetileri esas alınarak durumu, vücut fonksiyonunu tamamen yitirmiş kişinin sakatlık derecesinin ve onun gereksinme duyduğu bakıcı desteğinin 1/4 oranında olduğunun takdiri ile buna göre gerçek zararının hesap edilmesi yönteminin benimsenmesi kanuna hakkaniyet, nesafet ve halin gereklilikleri ilkesine aykırı bulunmadığından dava dilekçesindeki bu yoldaki iddialarına itibar edilmemiştir.
Mahkememizin yerleşmiş kararlarıyla T.C.Emekli Sandığı iştirakçisi olmayan davacıya adı geçen sandıkça olay sebebiyle bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri davacıların maddi tazminat hak edişlerinden düşüldüğünden davacıya olay sebebiyle vazife malulü aylığı bağlanıp bağlanmadığı hususu sorulmuş, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 13 Eylül gün ve 76.521.117 sayılı yazılarından Genel Müdürlüğün 17.8.1999 tarih ve 63513 sayılı işlemi ile 1.7.1998 tarihinden itibaren 99.511.000 TL. 1 nci derece Türk Silahlı Kuvvetleri Vazife Malulü aylığı bağlandığı, aylığın 1.7.1999 tarihinde 175.353.000 TL'ye yükseltildiği, 1998 yılı için altı aylık 199.500.000 TL. tütün ikramiyesi ödendiğinin bildirildiği görülmüştür.
Davacıya 2330 Sayılı Kanun gereğince 14.11.1996 tarihinde 145.350.000 TL. nakdi tazminat avansı, 1.10.1998 tarihinde 14.579.650.000 TL. nakdi tazminat ödenmiştir. Aynı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince ödenen bu nakdi tazminat, nakdi tazminatı alanın maddi ve manevi zararlarının karşılığı olduğu her türlü şüpheden varestedir.
Bu açıklamaların ışığı altında davacının 1/4 oranında bakıcı ücreti de dahil maddi zararlarının tespiti için re'sen seçilen bilirkişinin 28 Şubat 2000 tarihinde tanzim ettiği bilirkişi raporunun tetkikinden davacıya bağlanan aylıklar, ödenen tütün ikramiyelerinin tamamının mahsubuna rağmen karşılanmayan maddi zararının 9.466.614.262 TL. olduğu, ancak davacının bu maddi zararına karşılık denkleştirmeye dahil edilmeyen ayrıca 38.683.125.000 TL. nakdi tazminat yararı sağladığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı vekilince, davacının devamlı tekerlekli sandalyeye bağımlı şekilde felç, sesli ifade yeteneği, okuma ve okuduğunu anlama yetkisi olmayan, konuşulanları ancak %30 oranında anlayan ve ancak %20 oranında isimlendirme yapabilen, kelime tekrarı ise yapamayan, kafatasının sol tarafında 70 santimetrekarelik kemik defekti olan, bu nedenlerle vesayet altına alınan bir kimse olduğu, kendisinin günün 24 saati bakım ihtiyacı olduğu halde günde 2 saatlik bakım ile hayatını idame ettirmesinin mümkün olmadığı, vasıfsız bir işçinin bakım işini yapamayacağı, bakım işini bilen bir kişinin ücretinin asgari ücretten çok fazla olduğu, davacının Mahkemenin ölçülerine göre tam veya en azından 3/4 oranında bakıcıya muhtaç olduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu nedenlerle belirtilen hususlar dikkate alınarak yeniden bilirkişi raporu aldırılması gerektiği yolunda itirazda bulunulmuş ise de; davacı hakkında verilen 26.6.1998 tarih ve 6535 rapor numaralı GATA Sağlık Kurulu raporunda davacı vekilinin yukarıda belirttiği arazların yanında davacı hakkında konulanı teşhisin sağ Hemipleji oluşu ve Gaitanın istemli ve kontrollü yapıldığı idrarın drenajiğ istemli ve kontrollü yapıldığı, oturma dengesinin mevcut olduğu, ayakta duruş dengesi mevcut olmakla birlikte öne doğru düşme eğiliminde olan hastanın Wolker ile mobilizasyon sağlandığının belirtilmesi nedenleri ile itirazlarına itibar edilmemiş, davacının 1/4 oranında bakıcıya ihtiyacı olduğu sonucuna varılmış ve Mahkememizin yerleşmiş içtihatlarına, mahkememizce kabul edilen kıstaslara ve ilmi verilere uygun bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda tetkikat yapılmıştır. Bilirkişi raporundan da anlaşıldığa gibi davacıya bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri düşüldükten sonra davacının nakdi tazminat yararı hesaba dahil edilmeden karşılanmayan maddi zararının 9.466.614.262 TL. olduğu, davacının bu zararına karşılık ayrıca mahsup işlemine dahil edilmeyen 38.683.125.000 TL. nakdi tazminat yaran sağladığı, sağlanan bu 38.683.125.000 TL. nakdi tazminat yararından 9.466.614.262 TL. maddi zararı düşüldüğünde davacının maddi zararı karşılandıktan sonra 29.216.510.738 TL. nakdi tazminat yarar fazlası kaldığı, kalan bu nakdi tazminat yarar fazlasının davacının manevi zararlarının karşılığı olarak kaldığından ve mahkememizce emsal olaylarda takdir edilen manevi tazminat miktarlarından çok fazla olduğundan davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle;
1- Bilirkişi raporu uyarınca ve sağladığı nakdi tazminat yararı dikkate alınarak davacının MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN REDDİNE,
2- Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 15.000.000 TL. (onbeşmilyon TL.) bilirkişi ücretinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
3- Davacı tarafından peşin yatırılan 226.175.000 TL. harçtan 1.172.000 TL. başvurma harcı ile 1.569.400 TL. ilam harcının toplamı olan 2.741.400 TL. harcın mahsubu ile artan 263.433.600 TL. (ikiyüzaltmışüçmilyondörtyüzotuzüçbinaltıyüz TL) harcın istek halinde DAVACIYA İADESİNE,
4- Sarfedilen posta pulu masrafının DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
5- Dava duruşmalı görüldüğünden reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarlarına davanın açıldığı tarihte yürürlülükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri gereğince hesap edilen 141.000.000 TL. (yüzkırkbirmilyon TL.) Avukatlık Ücretinin davacıdan alınarak DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy