(926 S. K. m. 65, 106/1)
Davacı vekilinin 16 Şubat 1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Davacı hakkında J.Gn.K.lığı Askeri Savcılığınca müteaddit üste hakaret etmek suçundan kamu davası açıldığını, davacının 25.01.1999 tarihinden itibaren açığa alındığını, davacının 06.11.1998 tarihinden itibaren 6 ay süre ile hava değişiminde bulunduğunu, davacının hava değişimi nedeniyle zaten işten el çekmiş durumda olduğunu, ayrıca açığa alınmasının hukuken bir hüküm ifade etmediğini, davacının açığa alınmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM.2 nci Dairesinin 03.03.1999 gün ve Gensek: 1999/232 Esas: 1999/140 Sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki belge ve bilgilerin incelenmesinden; davacının Ankara J.Okullar K.lığı emrinde astsubay olarak görevli olduğu, davacı hakkında J.Gn.K.lığı Askeri Savcılığının 11.12.1998 gün ve 1998/2277/692 E.K. sayılı iddianamesi ile müteaddit üste hakaret etmek suçundan kamu davası açıldığı, bunun üzerine davacının J.Gn.K.lığının 07.01.1999 gün ve AD.MÜŞ.: 7621-56-1999/Huk.İş. ve Mut. Ş. Sayılı emri ile açığa alındığı, bu emrin davacıya 25.01.1999 tarihinde tebliğ edildiği, ayrıca davacıya GATA Hastanesi Sağlık kurulunca psikotik bozukluk nedeniyle 06.11.1998 tarihinden itibaren 6 ay istirahat verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Kanunun 106/1 maddesine göre astsubayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılması subaylar hakkındaki hükümlere tabidir.
Subayların açığa alınma işleminin hukuki, sebebini teşkil eden 926 Sayılı Kanunun 65 nci maddesinin (a) fıkrasında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanların mensup oldukları Bakanlıklarca açığa çıkarılabileceği belirtilmiştir.
926 Sayılı Kanunun 65 nci maddesindeki açığa çıkarılabilirler ifadesinde, idareye bu konuda takdir hakkı verildiği kuşkusuzdur, takdir yetkisi, genellikle belirli olaylar karşısında idari makamların alabileceği kararlar arasında seçim hakkına sahip bulunduğu şeklinde tanımlanabilir. Ancak takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı keyfilikten ve sübjektif değerlendirmelerden uzak olunduğu ve de objektif kıstaslara bağlı kalındığı sürece yargı denetimi dışında tutulması gerektiği noktasında kuşku bulunmamaktadır.
Davacı hakkında tesis edilen bu işlemde de idare olarak bu yetkinin kullanılmasında TSK. de disiplinin muhafazası ve idamesinin hayati önem taşıdığı yönündeki inanç etkili olmuştur.
Sonuç olarak davacı hakkında üste hakaret suçundan kamu davası açıldığından 926 Sayılı Kanunda açığa çıkarma işlemi için öngörülen tüm koşullan oluştuğu, idarece yapılan açığa alınma işleminde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy