(926 S. K. Ek m. 17)
Davacı vekili 05 Nisan 1999 tarihinde İstanbul İkinci İdare Mahkemesine verdiği ve 13 Nisan 1999 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; Müvekkilinin İstanbul İnşaat Emlak başkanlığında 657 Sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak görev yapan GİH. sınıfında sivil memur olduğunu, kendisine Ek Özel Hizmet Tazminatı ödenmediğini, tazminatın kapsamının Nisan 1995, Aralık 1995 ve 12 Mart 1998 tarihinde yayınlanan genelgelerle genişletildiğini, genişletmelerde tavan oranı yükseltildiği gibi Merkez Karargahının yönetim işlevini kolaylaştırdıkları gerekçesiyle Ankara'daki bazı birlik ve kurumlarında kapsama dahil edildiğini, İstanbul İnşaat Emlak Başkanlığının teşkilat ve kadro itibarıyla doğrudan M.S.B.'na bağlı olduğunu, bu statüdeki bir ünitenin de Merkez Karargahı içinde mütalaa edilmesi gerektiğini, şekli bir yorumla bunun aksini iddia etmenin hukuka aykırı olduğunu, TMK. yönünden Ankara ve İstanbul Emlak Başkanlıklarının Merkez Karargahının yönetim işlevini kolaylaştırmak bakımından aralarında hiç bir fark olmadığını, bu durumun hakkaniyet ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmayacağını KHK. nin kapsamını genişletmek veya daraltmak yönünde takdir yetkisini kullanan idarenin tasarrufunun keyfi olduğunu, istikrar ilkesini zedelediğini belirterek yasal dayanaktan yoksun işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava, davacının 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun EK. 17 nci maddesine 486 sayılı KHK. ile eklenen 568 sayılı KHK ile değişik (c) fıkrası uyarınca Merkez karargahlarında 657 sayılı Devlet memurları Kanununa tabi olarak çalışan memurlara verilmesi öngörülen ek özel hizmet tazminatından yararlandırılmaması işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı İdare., davacının söz konusu tazminattan yararlandırılmaması işleminin sebebini görev yaptığı İstanbul İnşaat Emlak Başkanlığının M.S.B. Merkez Karargahı içinde bulunmamasını göstermiştir.
Dava konusu yapılan ek özel hizmet tazminatı ilk olarak 926 sayılı TSK. Personel Kanununun EK-17 nci maddesine 15 Temmuz 1993 tarih ve 21638 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 486 sayılı KHK. nin 14 ncü maddesi ile eklenen fıkra ile düzenlenmiştir. Bu fıkra aynen Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı Merkez karargahlarında 657 Sayılı DMK. na tabi olarak GİH. sınıfına ait kadrolarda görevli memurlara 657 sayılı DMK.na tabi en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil brüt tutarının %15'ini geçmemek üzere aylık derecelerine göre, görev unvanlarına, görev yer ve özelliklerine, öğrenim durumlarına, çalışma şartlarının zorluğuna göre Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine belirlenen miktar, esas ve usuller dairesinde, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmadan Ek Özel Hizmet Tazminatı Ödenir hükmünü taşımaktadır.
Bilahare 21 Aralık 1996 gün ve 22854 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 568 Sayılı KHK'nin 2 nci maddesi ile tazminat oranı %35'e yükseltilirken söz konusu tazminattan yararlananların kapsamı genişletilerek Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı Merkez Karargahlarında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan diğer memurlara da ek özel hizmet tazminatı ödeneceği öngörülmüştür.
Bu hükme istinaden Ek Özel Hizmet Tazminatı Ödenmesine İlişkin Esaslar M.S. B.'ca tespit edilmiş, Maliye Bakanlığının uygun görüşünün alınmasını takiben 25.12.1996 gün ve MLY: 5625-23-96/Mali Ynt. sayılı yazısı yayımlanmıştır. Daha sonra M.S. B.'ca tespit edilip Maliye Bakanlığının da uygun görüşü alınarak 13.03.1998 gün ve MLY: 5625-b-98/Mali Ynt. sayılı yazısı ile 926 Sayılı Kanunun Ek. 17 nci maddesinde bahsedilen Merkez Karargahı kavramı içerisinde değerlendirilen veya bu karargahlara doğrudan destek vererek yönetim işlevini kolaylaştıran birlikler 1 sayılı Cetvele; İstatikçi, Kimyager ve Fizikçi gibi unvanlar II Sayılı Cetvele eklenmiştir. Bu değişiklik 15.03.1998 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.
Ek Özel Hizmet Tazminatı Ödenmesine İlişkin Esaslar'ın 2 nci maddesinde; Bu esaslar; Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığının Ek-1 Sayılı Cetvelde gösterilen Merkez Karargahlarında (Merkez Teşkilatlarında) 657 Sayılı Devlet Memurları Kanuna tabi olarak görev yapan personeli, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında veya kadro açıklamalar bölümünde özel nitelikli (istisnai memur) olarak gösterilen görev yerlerine atanan yüksek okul mezunu personeli kapsar şeklinde düzenleme getirilmiştir.
Davacının İstanbul İnşaat Emlak Başkanlığında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak GİH sınıfına ait kadroda görevli bulunduğu hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Çözümlenmesi gereken husus, davacının görev yaptığı İstanbul İnşaat Emlak Başkanlığının Milli Savunma Bakanlığı Merkez karargahı içerisinde bulunup bulunmadığının tespitidir. Ek Özel Hizmet Tazminatı ödenecek personele ait Merkez karargahı içerisinde İstanbul İnşaat Emlak Başkanlığı gösterilmemiştir.
926 Sayılı Kanunun Ek. 17 nci maddesine 486 ve 568 Sayılı KHK'ler ile eklenen fıkrada; kimlerin ek özel hizmet tazminatından yararlanacağı yoruma muhtaç olmayacak bir biçimde açık ve seçik olarak belirtilmiştir. Davalı idarenin KHK'lerin kapsamını daraltmak ve genişletmek hususunda takdir yetkisi bulunmamaktadır. Kanun Hükmünde Kararnameler ile idareye sadece ek özel hizmet tazminatının miktarını, oranını, esas ve usullerini belirleme hususunda takdir yetkisi tanımıştır. Kararnamede zikredilen merkez karargahların kapsamının o karargahların kuruluş ve kadrosu ile tespit olunacağı sonucuna varılmıştır.
Davacının görev yaptığı İstanbul İnşaat Emlak Başkanlığı'nın M.S. B. Merkez Karargahı kapsamı içerisinde bulunup bulunmadığı tespiti bakımından Kurulumuzca Ara Kararı ile getirtilen İstanbul İnşaat Emlak Başkanlığına ait TMK. kadroları ile bu kadroların MSB'na bağlantılarını gösteren şemalar incelenmiştir.
TMK'ların incelenmesinden İstanbul'da konuşlandırılan İnşaat Emlak Başkanlığının belli bir silsile ile bağlı ve Ankara İnşaat Başkanlığı gibi Merkez karargahı kapsamı dışında kaldığı anlaşılmaktadır. Milli Savunma Bakanlığı Merkez Karargahında görevli bulunmayan davacının ek özel hizmet tazminatından yararlandırılmasına yasal imkan bulunmamaktadır.
Mahkememizin bu güne kadar ek özel hizmet tazminatı ödenmemesi işlemlerinin iptali istemiyle açılan davalarda oluşturduğu içtihatlarında herhangi bir değişiklik olmamıştır. Ancak davalı idare yine kararlarımızda belirtildiği üzere 486 ve 568 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin kapsamını daraltmak ve genişletmek hususunda bir takdir yetkisine sahip olmadığı halde muhtelif tarihlerde Maliye Bakanlığı'nın onayını alarak yayınladığı Ek Özel Hizmet Tazminatı Ödenmesine İlişkin Esaslar'ın ekinde bulunan çizelgelerde değişiklik yapmakta, daha önce çizelgelerde bulunmayan kuruluşlarda çalışan kişilerin açtığı davalar reddedilmesine rağmen bu sefer de Merkez Karargahının yönetim işlevini kolaylaştırdığı gerekçesiyle bu kuruluşları da çizelgelere dahil etmekte olduğu da bir gerçektir. Bu kurum ve kuruluşların da çizelgelere dahil edilerek buralarda çalışan Devlet Memurları Kanununa tabi kimselere Ek Özel Hizmet Tazminatının ödenmesi yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere açıkça aykırı olmakla birlikte, bu yanlışlığın düzeltilmesi gerekirken davacıya emsal teşkil etmesi ve yaygınlaştırılması mümkün görülmediğinden idarece tesis edilen işlemde yürürlükteki mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla;
Davacı ..........'ın ek özel hizmet tazminatı ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açtığı davanın REDDİNE,
KARŞIOY GEREKÇESİ
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bugüne kadar Ek Özel Hizmet Tazminatı Ödenmemesi işlemlerinin iptali istemi ile açılan davalarda, Kararnamede zikredilen Merkez Karargahı kavramının, Bakanlığın veya Komutanlıkların sevk, idare ve komuta fonksiyonunu yerine getiren, Bakan ve Komutana, müsteşar, veya II. Başkan/Kurmay Başkanı vasıtasıyla doğrudan bağlı merkez karargahı içinde yer alan birimleri kapsadığı görüşünden hareketle verilen ve istikrar kazanan kararlarında, idarenin kararnamesinin kapsamını daraltmak veya genişletmek hususunda bir takdir yetkisine sahip olmadığı vurgulanarak bu davalar red kararları ile sonuçlanmıştır.
Mahkememizin sözkonusu içtihatlarına rağmen, davalı idarece Merkez karargahının yönetim işlerini kolaylaştırdığı gerekçesi ile bu konudaki yasal düzenlemelere aykırı olarak bağlı bazı kuruluşlar da ilgili cetvele alınmak suretiyle genişletilmiştir. Bu uygulama aynı statüdeki iki kuruluştan biri cetvele dahil edilirken diğerinin dahil edilmemesi sonucunu ortaya çıkarmıştır.
Davalı idarenin yasal düzenlemelere açıkça aykırı uygulaması ile MSB. lığına aynı seviye ve statüde bağlı olan Ankara İnşaat Emlak Başkanlığı ve İstanbul İnşaat Emlak Başkanlığı personelinden, Ankara İnşaat Emlak Başkanlığında görevli olanlara Ek Özel Hizmet Tazminatı verilirken İstanbul İnşaat Emlak Başkanlığı personeline verilmemesinin hak ve eşitlik prensiplerine uyarlı olmadığı, bu durumda Mahkememizin içtihatlar paralelinde karar verilmesi zorunluluğunun da kalmadığı, sözkonusu düzenlemenin İstanbul İnşaat Emlak Başkanlığı personeli için emsal teşkil ettiği kanaatine ulaştığımızdan, işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddine yönünde oluşan çoğunluk kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy