(926 S. K. m. 8, 14, 106)
Davacının 01.06.1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile savunmaya karşı verdiği ve 27 Ağustos 1999 tarihinde kayda geçen cevap layihasında; Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirerek lisans diploması aldığı, K.K.K. lığın 15 Aralık 1998 tarihli emrinde piyade sınıfına personel temininde sekiz fakültenin kaynak gösterildiği bunlar arasında Hukuk Fakültesinin bulunmadığı, Hukuk Fakültesi piyade sınıfı için sayılan Fakülteler arasında olmadığı gibi diğer sınıflar istihkam, muhabere, ulaştırma, ordu donatım, levazım, maliye ve harita sınıflarına personel temini için kaynak gösterilen fakülteler arasında da bulunmadığı, bu nedenle bu aşamada subaylık seçme sınavlarına müracaat etmediği, bu hususun görev yaptığı Ds.Kt. K. lığı ile 70 Mknz. P. Tuğ. K. lığı arasında yapılan 25 Aralık 1998 tarihli yazı ile sabit olduğu, ancak K.K.K. lığının 21 Aralık 1998 tarihli Ek emrinde personel sınıfına Hukuk Fakültesi mensuplarının alınacağının bildirilmesi üzerine 28.12.1998 tarihli dilekçesi ile subaylık seçme sınavlarına müracaat ettiği ve dilekçesinde tercih olarak öğrenimini ilgilendirdiği personel sınıfını 1 nci sıraya kendi sınıfı olan sağlık sınıfını 2 nci sıraya yazdığı, yazılı ve mülakat sınavlarında başarılı olması neticesinde piyade sınıfında subaylığa geçirilmesinin yayınlanan emirlere aykırı olduğu gibi personel sınıfında subaylığa geçiş maksadıyla ortaya koyduğu iradesiyle uyuşmadığı eğer personel sınıfında değilde piyade veya diğer herhangi bir sınıfta subaylığa geçirilebileceğini düşünmesi halinde seçme sınavlarına hiçbir şekilde başvurmayacağını yaptığı idari müracaatın Genkur. my. 51-1 ve K.K.Y. 51-11 yönergeleri esaslarına göre yapıldığı belirtilerek reddedildiği, yayınlanan emirlerde bu yönergeler kaynak gösterilmediği için Mardin'de görev yapan bir astsubayın bu yönergeleri bilmesinin mümkün olmadığı, yönergede olan kaynağın yayınlanan emirde belirtilmediği, subaylığa geçiş için belirtilen iradesinin, idarenin yanlış ve hatalı bilgilendirmesi nedeniyle temelden sakatlandığı, ayrıca piyade (muharip sınıf) sınıfının gerektirdiği yeterliği taşımadığı, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde yapılan ileri tetkiklerin değerlendirmesi sonucu Çorlu Askeri Hastanesi Ortopedi ve Travmotoloji Uzmanınca verilen ağır spor ve pentotlon muhafiyeti içeren sağlık raporunun bulunduğu, talep ettiğinin elbette ki idarenin işlemine karşı bir yerindelik denetimi olmadığı, bu eğitimini verimli çalışabileceği bir alanda kullanabilmek için subaylığa müracaat ettiği, bilgi ve becerisini kullanamayacağı bir sınıfa geçirilmesinin çalışma ve üretim hevesini körlettiği, idarenin savunmasında K.K.K, lığının 15 Aralık 1998 tarihli emrinde Hukuk Fakültesinin piyade sınıfı için sehven kaynak olarak gösterilmediğinin kabul edildiği, idarenin bu yanlışlığı yapmakla kusurlu olduğunun ortaya çıktığı, Hukuk Fakültesinin personel sınıfı ile piyade sınıfından daha çok ilgili olduğu, isteğinin yöneldiği sınıfların sağlık ve personel olduğu belirtilerek piyade sınıfında sınıflandırılması işleminin iptaline karar verilmesi istemi ile iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunu'nun Fakülte veya yüksekokulu bitirenlerden muvazzaf subay olma, sözleşmeli ve yedek subaylıktan muvazzaf subaylığa geçme başlıklı 14 ncü maddesinin 3 ncü fıkrası; En az 4 yıl süreli fakülte ve yüksekokulları bitirerek muvazzaf subay olmak için başvuran astsubaylar da 30 yaşından, lisansüstü öğrenimini tamamlamış olanlar ise 35 yaşından büyük olmamak, en az 3 yıl astsubay olarak görev yapmış olmak ve yönetmelikte belirtilecek diğer nitelikleri de haiz bulunmak şartıyla kuvvet komutanlarının veya Jandarma Genel Komutanının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyan sınıflarda teğmen rütbesiyle muvazzaf subaylığa naspedilebilirler. Hükmünü amir bulunmaktadır.
926 Sayılı kanuna dayanılarak çıkarılan 27.12.1998 tarihli Subay Sicil Yönetmeliğinin Kontenjan ve sınıflara göre öğrenimin tespiti başlığını taşıyan 106 ncı maddesi gereğince; Genelkurmay Başkanlığının direktifinde belirtilen yüzde oranları ve tavan yapısı bozulmadan, temin ve yetiştirme planlarında astsubaylıktan subay olacaklar için her yıl Aralık ayının ilk haftasında bir kontenjan tespit edilir.
Kontenjan tespitiyle beraber ihtiyaç duyulan sınıflara hangi fakülte veya yüksekokul mezunlarının alınacağı; branşlara uygun temayüz etmiş astsubayların, branşlarına göre karşılığı bulunmayan subay sınıfları için hangi sınıfın içinde imtihana girecekleri belirtilir.
Bu husus ile meydana gelecek diğer değişiklikler, her yıl Aralık ayı sonuna kadar ilgililere durulmak üzere yayımlanır.
Yine 926 Sayılı Kanuna dayanarak çıkarılan ve 23.5.1968 günlü, 12906 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TSK. Subay Sınıflandırma Yönetmeliği'nin Sınıflandırma faktörleri başlığını taşıyan 8 nci maddesi ise; Personelin ilk ve yeniden sınıflandırılmasında genel olarak aşağıdaki faktörler dikkate alınır.
l) Sınıfların kadro ihtiyacı,
2) Personelin sağlık durumu,
3) Zihni kabiliyetleri,
4) Tahsili, sivil mesleği, tecrübesi, alakaları,
5) Fiziki profili,
6) İsteği hükmünü amirdir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeleri ile yukarıda belirtilen mevzuata göre yayınlanan K.K.K. lığının 15 Aralık 1998 tarihli emri ile bu emre ek olarak yayınlanan 21 Aralık 1998 tarihli emirleri ve bu emirlerin ekinde gönderilen başvurma şartları, adayların mezun olması gereken bölümler ile başvuracakları sınıflar, diğer hususlar ve tercih yapılma işlemleri belgelerinin incelenmesinden; davacının 15 Aralık 1998 tarih ve PER:4013-36-98/Ynt.Ş. (652) Sayılı emrin Ek-A sı olan Başvuru şartlarını taşıdığı bu konuda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı aynı emrin Ek- B si olan Adayların mezun olması gereken bölümler ile başvuracakları sınıfları gösteren bölümde; Hukuk Fakültesinin birden yediye kadar başlıklar altında sayılan sınıflarda piyade sınıfı da dahil kaynak olarak gösterilmediğinin görüldüğü, yine aynı emrin Ek-C si olan diğer hususlarda da taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Aynı emrin Ek-D si olan Tercih Yapılma işlemleri başlıklı bölümün 2 nci maddesinde sayılan sınıflar arasında sağlık sınıfının bulunduğu bu sınıflardaki astsubayların öğrenimleri ile ilgili sınıflardan birisine geçirileceğinin belirtildiği, 3 ncü maddesinde başarılı olan personelin kontenjandan fazla olması halinde öğrenimleri ile ilgili diğer sınıflara geçirilebileceği 4 ncü maddesinin ise tercihlerin numara sırası ile dilekçelerin altına yazılacağı, bitirdiği öğrenim ile ilgili herhangi bir sınıfı tercih listesine yazmayan personelin yazmadığı sınıfın tercih listesinin son sırasına eklenerek tercih yapılmış kabul edileceği 6 ncı maddesi yapılan sınavlar ve değerlendirme sonucunda bütün personelin sınıf ayırımı gözetmeksizin notları göre en yüksekten başlamak üzere sıralanacağı hususu ile başarılı olan personelin kontenjandan fazla olması halini, 7 nci maddesi ise başarılı personelin kontenjandan az olması halini düzenlediği görülmüştür. Yukarıda açıklanan 15 Aralık 1998 tarihli emir ve eklerinde Hukuk Fakültesi belirtilen tüm sınıflarda kaynak olarak gösterilmediği için davacı astsubaylıktan subaylığa geçmek için müracaat etmediği davacının bu 15 Aralık 1998 tarihli emre göre müracaat etmediğinin 70 nci Mknz. P. Tuğ. Destek Kıtaları Komutanlığının dosyada mevcut 25 Aralık 1998 tarih ve PER:4013-20-98/1979 Sayılı 70 nci Mknz. Tuğ. Komutanlığına yazdığı Astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına katılmaya istekli personel yoktur ibareli yazısından anlaşıldığı, daha sonra K.K.K. lığının 21 Aralık 1998 tarihli Ek emrinde 15 Aralık 1998 tarihli emrin Ek-B sine 8 nci madde olarak aşağıdaki bölümün eklenmesi denilerek;
8. PERSONEL SINIFI
a) Hukuk Fakültesi mezunları
b) ...
c) ...
d) ...
e) ...
belirtilmesi üzerine davacının 28 Aralık 1998 tarihli dilekçesi ile astsubaylıktan subaylığa geçiş için müracaat ettiği ve tercih olarak 1. personel 2. sağlık sınıfını yazdığı görülmüştür. Ayrıca dava dosyasında mevcut 33 ncü Mekanize P. Tuğ. Destek Kıtaları Komutanlığının 21 Ekim 1997 tarih ve PER:9034-108-97/600 Sayılı sevk yazısı üzerine Çorlu Askeri Hastanesi Ortopedi uzmanınca verilen sağ kalça hareketleri kısıtlı 2 cm. kısalık uylukta otrofı sağ femur boynu kısa kararlı raporu ile yine davacının aynı birliğince 19 Kasım 1997 tarih ve PER:9034-124-57/880 Sayılı sevk yazısı üzerine aynı hastanenin ortopedi uzmanınca verilen Ağır Spor ve pentontlon muhafıyeti raporunun bulunduğu anlaşılmıştır.
Dairemizin ara kararı ile 1999 yılı için belirlenen kontenjanların K.K.K. lığından sorulması üzerine verilen 9 Kasım 2000 tarih ve PER:7310-12-00/İKDSSM Per.Tem. Pl. S.(913) Sayılı cevabi yazı ekinde piyade sınıfı için 95 kontenjan tespit edildiği 5 kontenjanın doldurulduğu, Personel Sınıfı için 27 kontenjanın tespit edildiği ve 5 kontenjanın doldurulduğu, sağlık sınıfında kontenjan verilmediği anlaşılmıştır.
Yukarıdan beri açıklandığı üzere K.K.K. lığının 15 Aralık 1998 tarihli emri eklerinde gönderdiği adayların mezun olması gereken bölümler ile başvuracakları sınıfları belirleyen birden yediye kadar maddelerde belirtilen sınıfların hiç birinde bilhassa piyade sınıfının bulunduğu 1 nci madde de Hukuk Fakültesinin kaynak olarak gösterilmemesi nedeniyle davacının bu emir üzerine astsubaylıktan subaylığa geçiş için müracaat etmemesi ancak 21 Aralık 1998 tarihli Ek emir gelmesi üzerine sadece personel sınıfında subaylığa geçebileceğini görmesi üzerine başvurması ve birinci tercihini personel sınıfı olarak yapması ve emirlerde belirtilmemesine rağmen kendi sınıfı olarak sağlık sınıfını yazdığı, davacı bu dilekçesinin verirken gelen emirlerde Hukuk Fakültesinin personel sınıfında kaynak gösterildiği için imtihanı kazanırsa personel sınıfına geçeceğini, gelen emirlere ve eklerine. göre belirtilen diğer sınıflarda Hukuk Fakültesi kaynak gösterilmediği için personel sınıfı dışındaki sınıflara geçmesinin mümkün olmadığını düşündüğü anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin 15 Aralık 1998 tarihli emir ekinde belirtilen sınıflardan piyade, Tankçı, Topçu ve Hava Savunma sınıflarının belirtildiği 1 nci bölümde Hukuk Fakültesinin kaynak olarak belirtilmemesine rağmen emre yanlışlıkla yazılmadığı gerekçesine dayanarak, sanki emir ekinde yazılmış gibi işlem yapması, dava konusu müracaatın isteğe bağlı bir müracaat bulunması ve davacının da belirtilen 21 Aralık 1998 tarihli ek emre göre personel sınıfı için müracaat edip imtihanı kazandığı ve personel sınıfında belirlenen kontenjanın dolmadığı anlaşıldığından davacının astsubaylıktan subaylığa geçişte piyade sınıfında sınıflandırılma işleminin iptalinin gerekeceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırı olarak tesis edilen davacının 926 Sayılı personel kanununun 14 ncü maddesi gereğince astsubaylıktan subaylığa geçişte piyade sınıfında sınıflandırılması işleminin iptaline, yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, davalı idare harçtan muaf olduğundan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine yer olmadığına davacı tarafından peşin yatırılan 4.870.000 TL. (dört milyon sekiz yüz yetmiş bin TL.) harcın istek halinde davacıya iadesine, davacı tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 2.500.000 TL. (İkimilyonbeşyüzbin TL.) posta pulu giderinin davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı, Kara Kuvvetleri Komutanlığında Sağlık Astsubayı olarak görevli iken Hukuk Fakültesini bitirdiğini, 926 Sayılı Kanunun 14 ncü maddesi uyarınca subaylığa geçmek üzere müracaat ettiğini, başlangıçta idarenin yayınladığı emirde davacının bitirdiği Hukuk Fakültesinin belirtilen sınıflar içinde sayılan okullar arasında yer almadığı, bilahare emre ithal edildiği, birinci sırada personel ikinci sırada sağlık sınıfım tercih olarak yazdığı halde piyade sınıfına seçilmesinin iptali ile ilgili olarak dava açtığı anlaşılmaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 14 ncü maddesi 3 ncü fıkrasında; En az 4 yıl süreli Fakülte ve Yüksekokulları bitirerek muvazzaf subay olmak için başvuran astsubaylarda 30 yaşından, lisansüstü öğrenimini tamamlamış olanlar ise 35 yaşından büyük olmamak, en az 3 yıl astsubay olarak görev yapmış olmak ve yönetmelikte belirtilecek diğer niteliklere de haiz bulunmak şartıyla kuvvet komutanlarının veya Jandarma Genel Komutanının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda teğmen rütbesiyle muvazzaf subaylığa naspedilebilirler hükmü bulunmaktadır.
Astsubaylıktan subaylığa geçiş ile ilgili hususlar Kanun ve Yönetmeliklerle düzenlenmiş olmakla birlikte, bu Kanun ve Yönetmelikler esas alınarak idare tarafından çıkartılmış yönergelerde de gerekli düzenlemeler ve açıklamalar bulunmaktadır.
Astsubaylıktan subaylığa geçiş maksadıyla yapılacak sınavlar ve işlemlerin belirtildiği Kara Kuvvetleri Komutanlığının 15 Aralık 1998 tarihli emrinde, bu konudaki yönergede bulunmasına rağmen piyade sınıfına personel temininde sehven sekiz fakültenin kaynak gösterilmesi, hukuk fakültesinin bulunmaması karşısında, davacının fakültenin bulunmadığından bahisle idarece tesis edilen piyade sınıfına geçirilmesinin iptaline ilişkin istemi hukuki dayanaktan yoksundur.
İdarece hizmetin daha iyi işletilmesi için çıkarılan yönetmelik ve yönergeler ilgili karargahlarda bulunmakta ve personelin müracaatları halinde kendilerine tebliğ edilmektedir. Kaldı ki yönergeleri bilmiyorum mazereti gerçekçi değildir.
Ayrıca Davalı İdare öncelikle mevcut kanun yönetmelik ve bu kapsamda çıkardığı yönergelere göre işlemi tesis etmiş bulunmakla, kadro durumu ve personel ihtiyaçlarına göre eğitimin kalitesi ve en iyisini seçme takdir yetkisini kullanmış bulunmaktadır.
Kamu Hizmeti, kanunlara uygun olacak şekilde yürütülür. Hizmetin hangi ve ne nitelikteki personel eliyle götürüleceğini seçmede, takdir hakkı hiç kuskusuz idareye aittir. İdare kamu hizmetini gördüreceği personeli seçerken hizmetin özelliklerini, hizmetin gereksinme duyduğu personelin niteliklerini göz önünde bulundurmak durumundadır. Hizmet etkinliğinin sağlanması için idare gerekli önlemleri görevli ve sorumlu idare ilkesi gereği almak zorundadır. Dava konusu olayımıza dönüldüğünde yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinin davalı idareye geniş bir alanda takdir yetkisi sağladığı görülmektedir. Elbette ki bu takdir yetkisini sınırsız ve denetlenemez bir yetki değildir, davalı idare tanınan bu yetki çerçevesinde Personel Temin ve Yetiştirme planlarını yaparak subay kaynaklarını belirlemiş ve astsubaydan subay yaparak bu ihtiyaçlarının bir kısmını karşılamaktadır.
Sonuç olarak subay olma hakkını kazanan davacının piyade sınıfına seçilmesi kanun, yönetmelik ve yönerge kapsamında mevzuata uygun olarak yapılmış bir işlemdir. Alımı yapılacak sınıf kontenjanlarından az başarılı personel bulunması idarenin kadro personel ihtiyaçlarının belirlenmesinde ihtiyacına göre personeli sınıflandırma takdir yetkisinden gerçekleştirilmiştir.
Takdir yetkisini idarenin kendisine verilen hukuki gerekler çerçevesinde ve ihtiyacına binaen kullandığı ve sübjektif davrandığı ve bir yetki saptırması içinde bulunduğunu kanıtlayan ve akla getiren herhangi bir durumun bulunmadığından, hizmet gerekleri gözetilerek tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir durum görülmediğinden işlemin iptali yönündeki çoğunluk görüşüne katılınamayarak karşı oy kullanılmıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy