(211 S. K. m. 33, 76) (3153 S. K. m. 3) (926 S. K. m. Ek. 2)
Davacı Hv.Sağ.Bçvş .......... 26.08.1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Hv.K.K.lığı Hv. Er Eğt.Tug.K.lığı 100 Yt. Hava Hastanesi Radyoloji Servisinde röntgen teknisyeni olarak günde beş saatten fazla mesaiye ve icapçı nöbetine tabi tutulması ve gece uykularının ihlal edilecek iş ve ek görev verilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı Hv.Sağ.Bçvş .......... 06 Temmuz 1999 tarihli başvurusu üzerine verilen cevapta, davacıya Hava Kuvvetleri Komutanlığının 25 Mart 1999 gün ve LOJ:1997-599-97/Sağ.D.(Hst.Ynt.ve Rp.Ş.) Sayılı emri ile günde beş saat müddetle şuaya maruz kalarak çalışan röntgen uzmanları, teknisyenler ve diğer personelin nöbet tutmayacakları ve acil vak'alarda nöbetçi tabipçe hastaneye celp edilecekleri yayımlanarak bilgilendirildiği, davacının görev yaptığı Hv.K.K.lığı Hv. Er Eğt.Tug.K.lığının 30 Eylül 1999 gün ve DİS.SB.: 1999/79 B Sayılı yazısı ile dava konusu edilen hususlar hakkında düzenlemeler yapıldığı, davacının halen şua izninde olduğu, rapor nöbetinden muaf tutulduğu ve mesai çizelgesinin beş saat olarak düzenlendiği bildirilmiş, davacı 24 Kasım 1999 tarihli cevap layihasında; röntgen teknisyenlerinin Hv. Er Eğt.Tug.K.lığının 04 Kasım 1999 gün ve HST:9025-6-99/Per.(552) Sayılı emri ile 8 saat mesai uygulanmasının devam ettiğini, savunmanın iddia ettiği gibi dava konusuz kalmadığı ileri sürülmesi üzerine, kurulumuzca alınan ara kararı ile davalı idareden sözkonusu hastanede halen fiili uygulamanın ne şekilde yapıldığı sorulduğunda; Kütahya Hv. Er Eğt.Tug.K:lığının 12 Aralık 2000 gün ve HST:4081-25-00/Per.Ks.(698) Sayılı yazısında; 100 Yataklı Hava Hastanesi personel mesaisine dahil olup sabah 7.45 ile akşam 16.45 saatleri arasında görev yaptığı, bu nedenle ayrı bir mesai çizelgesinin düzenlenmediği, Radyoloji servisinde iki adet teknisyen görev yapması nedeniyle icapçı nöbet çizelgesi düzenlenmediği, 15'er gün aralarla (her ayın 01-15 ile 16-30) icapçı olduklarının radyoloji personeline şifahi olarak duyurulduğu, bu personelin ihtiyaç halinde nöbetçi tabiplikçe hastaneye celp edildiği bildirilmiştir.
Görüldüğü üzere, davalı idarenin davacının dava konusu işlemlerini kabul ettiğine ilişkin kesin bir irade açıklaması söz konusu olmadığından bizzarur davanın esası hakkında bir karar vermek gereği doğmuştur.
3153 Sayılı Kanunun 3 ncü maddesine göre çıkarılan, Radyoloji, Radyum ve Elektrik Tedavi Müesseseleri hakkındaki Tüzük'ün 21 nci maddesinde Röntgen ve Radyum ile daimi olarak günde 5 saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır, 22 nci maddesinde de Hastanelerde röntgen ve radyum ile tam müddetle (günde 5 saat) çalışan kimseler hastanelerin başka işlerinde kullanılamaz, bunlara gece uykularını ihlal edecek iş verilmemelidir hükmü bulunmaktadır.
Askeri Hastaneler Yönetim Yönergesinin (MY 33-1 A) Yönetim Hizmetleri başlıklı ikinci kısmının 1/b, c ve d fıkralarının Askeri Hastanelerde iş saatlerinin baştabip tarafından mevzuata uygun şekilde düzenlenmiş bir çizelge uyarınca tatbik edileceği, 2 / f (5) bendinin Radyoloji Nizamnamesinin 22 nci maddesi gereğince, günde 5 saat müddetle şuaya maruz kalarak çalışan röntgen uzmanları, teknisyenler ve diğer personelin nöbet tutmadığı, bunlar için evlerinden çağrılma çizelgesi düzenlenir ve acil vakalarda nöbetçi tabipçe hastaneye celp edilirler hükmünü içerdiği görülmektedir.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun EK-2 nci maddesinde; subay, astsubay, uzman çavuş ve uzman jandarmaların haftalık çalışma süresinin genel olarak 40 saat olduğu, bu sürenin Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenleneceği, ancak 211 Sayılı Kanunun bu konudaki hükümlerinin saklı olduğu belirtilmektedir.
211 Sayılı T.S.K. İç Hizmet Kanununun 33 / a maddesinin 2 nci fıkrasında nöbetçi ve vazifeli olmayan veya kendisine ayrıca hususi bir vazife verilmeyen subay, askeri memur ve astsubaylar günlük mesai veya eğitimin bitiminde vazife mahallinden ayrılabilirler hükmü, aynı maddenin (b) fıkrasında; Kıt'a, Karargah ve Kurumlarda günlük çalışma saatleri mevsim, iklim, ahval ve hizmetin özelliklerine göre bir talimatla düzenlenir hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun 76 nci maddesinin; askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamım sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulacağını, 77 nci maddesinin ise, Kıt'alarda, Karargahlarda ve Askeri Kurumlarda nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, vazifelerin talimatname ile tayin ve tespit olunacağını düzenlenmiş bulunmaktadır.
211 Sayılı Kanuna istinaden çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Askeri ve Sivil Personelin Günlük Çalışma Saatleri Yönergesinin (30-3) 4 / a maddesinde; hangi görev yerinde olursa olsun haftalık çalışma süresinin genel olarak 40 saat olduğu, bu sürenin Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenleneceği ve aynı Yönergenin 5 /1 maddesinin 3 ncü bendinde ise, askeri hastanelerde doktor, hemşire, sağlık personeli ve karargah personelinin yukarıda belirlenen süreye tabi oldukları belirtilmektedir.
Söz konusu mevzuat hükümlerine göre davacının durumu ve mesai uygulaması değerlendirildiğinde: Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Tüzük ve Askeri Hastaneler Yönetim Yönergesi (MY 33 -l A)'ne göre günde kesintisiz beş saat röntgen hizmetlerinde çalışılabileceği ve başka bir görev verilmeyeceği anlaşılmaktadır.
Ancak burada önemli olan iki husus hastane hizmetlerinin 24 saat kesintisiz sürdürülme ihtiyacı ile röntgen teknisyeninin azami 5 saat kesintisiz röntgen görevinde çalıştırılabileceği gerçeğidir. İlgili mevzuat, bu konuda hastane idaresine hizmet ihtiyacına göre, mesaiye başlama ve bitiş saatleri dahil her türlü düzenlemeyi yapma yetkisi vermektedir. Ancak idare bu düzenlemeyi yaparken tüzük hükümlerine göre günlük azami 5 saatlik röntgen mesaisine de uymak durumundadır.
İdare insan ve toplum açısından yaşamsal önemde bulunan sağlık hizmetini kesintisiz olarak topluma sunarken, bu alanda görev alan personelini de her türlü riskden ve tehlikeden uzak tutmanın çarelerini bulmak durumundadır. Bu alanda çalışan personelin periyodik olarak yapılan radyasyon ölçümlerinin müsaade edilen limitler üzerine çıkmadığı görülmekte ise de, burada amaç alınan radyasyonun limitler altında bulunması değil bilakis mümkün olabilen en az miktarda şuaya maruz kalmalarının sağlanması olmalıdır. Zira radyasyonun insan bünyesinde ne gibi tahribata neden olduğu tam olarak bilinmediği gibi daha sonraki kuşaklarda da ne gibi kalıtsal problemler ortaya çıkacağı önceden bilinmemektedir.
Bu itibarla, davacıya günde öğle tatili hariç azami beş saatten fazla röntgen mesaisi uygulamasının mevzuata ve hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
211 Sayılı T.S.K. İç Hizmet Kanununun 76 ncı maddesi, askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadıyla bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli bilumum şahıslar tarafından nöbet tutulacağı amirdir. Kanunda da tarif edildiği üzere nöbet müşterek hizmetlerin yapılabilmesi için belli bir sıra ve süre ile (emniyet nöbeti gibi) yürütülen bir hizmet şeklidir.
T.S.K. Askeri Hastaneler Yönetim Yönergesinin (MY 33-1 A) Yönetim Hizmetleri başlıklı ikinci kısmının Çalışma Düzeni ve Saatleri başlıklı l/b, c ve d maddelerinde Askeri Hastanelerde İş Saatlerinin Baştabip tarafından mevzuata uygun şekilde düzenlenmiş bir çizelge uyarınca tatbik edileceği hükümlerini amirdir. Buna göre davacının Cumartesi, Pazar ve Bayramlardan oluşan resmi tatil günlerinde günlük toplam 5 saati geçmemek üzere icapçı nöbetine çağrılmasının olanaklı bulunduğu, 5 saat hizmet yaptığı diğer günlerde ayrıca icapçı nöbetine çağrılmasına yasal olanak görülmemiştir.
Danıştay'ın bu konudaki görüşünün de aynı yönde olduğu görülmektedir. Erzurum İdare Mahkemesi 01 Temmuz 1987 gün ve Esas No: 1986/726, Karar No: 1987/456 Sayılı kararında, 3153 Sayılı Yasanın 3 ncü maddesi uyarınca yürürlüğe konulan Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Tüzüğün 21 nci maddesinde ... röntgen ve radyum ile daimi olarak günde 5 saatten fazla çalışamaz 22 nci maddesinde de Hastanelerde röntgen ve radyum ile tam müddetle (günde 5 saat) çalışan kimseler hastanenin başkaca işlerinde kullanılamaz. Bunlara gece uykularını ihlal edecek iş verilmemelidir hükmünün yer aldığını, Rektörlükçe Hastane Başhekimliğine yazılan 13.03.1984 günlü yazıda anılan Tüzüğe göre uygulama yapılarak şuaya maruz kalan personelin günde 5 saat çalışması gerektiğinin belirtildiğini, 14.06.1984 günlü cevap yazısında bunun Başhekimlikçe de uygun görüldüğünün belirtilmesine rağmen, daha sonra aynı Başhekimlikçe Dekanlığa yazılan 12.11.1984 tarihli yazıda, Radyoloji Ana Bilim Dalında sağlıkla ilgili hizmetleri yapan personelin günde 6 saat fiilen şua ile ilgili hizmetlerde, geriye kalan 3 saatte de servisin iç düzeni, alet ve cihazların temizliği ve normal bakımları gibi hizmetlerde çalışarak 9 saatlik mesaiyi tamamladıklarının belirtildiğini, 20.05.1985 günlü Dekanlık yazısında da Radyoloji Laboratuarlarında çalışan personelin haftada 30 saat laboratuarlarda çalıştırılarak geriye kalan 15 saatte de diğer işler yaptırılmak suretiyle 45 saatlik mesai uygulandığının vurgulandığını, bu durumda şuaya maruz kalarak çalıştığı anlaşılan davacının, yukarıda yazılı hükümler uyarınca, günde 5 saat çalışması gerekirken 9 saat çalışmasına ilişkin işlemde mevzuata uyarlık görülmediğini belirten gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar vermiş olup anılan kararın davalı idarenin temyizi üzerine, DANIŞTAY 5 nci Dairesince 29.12.1987 gün ve E.1987/3003, K. 1987/2098 Sayılı kararıyla ONANDIĞI, davalı idarenin karar düzeltme isteminin de yine aynı Dairenin 09.02.1989 gün ve E.1988/1867, K.1989/205 Sayılı kararıyla reddedildiği ve hükmün kesinleştiği anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen nedenlerle;
Davacının Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Tüzüğün 21 ve 22 nci maddelerine uygun günlük azami 5 (beş) saat çalışması gerekirken bunun dışında herhangi bir görev adı altında da olsa mesaide bulundurularak mesai saatinin fazlalaştırılması olanağının bulunmadığı ve ayrıca resmi tatil günlerinde (Cumartesi, Pazar, Milli ve Dini Bayram Tatilleri) icapçı nöbeti olarak çağrıldığında da yine mesaiye gelişi ve ayrılma saatinin azami 5 (beş) saati geçmeyeceğine nazaran aksine yapılan işlemlerin iptaline,
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
3153 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri hakkındaki tüzüğün 22 nci maddesinde; Hastanelerde, Röntgen ve Radyum ile Tam Müddetle (Günde 5 Saat) Çalışan Kimseler hastanenin başka işlerinde kullanılmaz, bunlara gece uykularım ihlal edecek iş verilemeyeceği 21 nci maddesinde ise Röntgen ve Radyum ile daimi olarak günde 5 saatten fazla çalışılmaz hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemede mesai ile ilgili bir hususa yer verilmemiş, bizzat çalışan kişinin cihaz başında kalma süresindeki devamlılığı ve şuaya karşı korunması maksadıyla sınırlandırma getirilmiştir.
Davalı idarenin savunmalarında elde mevcut personel, makine ve teçhizat değerlendirildiğinde hiç bir personelin değil 5 saat 3 saat bile daimi olarak röntgen ile çalışmadığı, röntgen çekimi dışında bulunulan ortamların (kayıt, evrak, dinlenme) röntgen ışınlarından korunduğu, personelin maruz kaldığı röntgen ışınları miktarının düzenli olarak ölçüldüğü ve bugüne kadar belirtilen limit değerlere bile ulaşılmadığı belirtilmektedir.
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ İKİNCİ DAİRESİ
11.02.1998 gün ve E.1997/602, K.1998/159 sayı ile 3153 Sayılı yasaya göre çıkarılan Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri hakkında Nizamnamenin 21, 22 ve 24 ncü maddelerinde, röntgen ve şuaya maruz kalanların çalışma usul ve esaslarının düzenlendiği, Anayasanın 128 nci maddesinde yer alan, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin hakları ve yükümlülükleri ile diğer özlük haklarının kanunla düzenleneceği ilkesine göre, kamu personelinin günlük ve haftalık çalışma usul ve sürelerinin ilgili mevzuatta detaylı biçimde belirlenmesinin doğal olduğu, kanun ve düzenleyici tasarruf kurallarında, genel idarede görevli kamu personeli yanında, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan personelin günlük hatta haftalık zorunlu çalışma saatlerinin belirlendiği, mevzuatta, asker kişilerden radyoaktif ışınlarla çalışan personele yıllık izinleri dışında ayrıca bir ay daha izin verileceğini öngören 926 Sayılı Kanunun 126/c maddesi ile Gülhane Askeri Tıp Akademisinde radyoloji, radyum ve elektrikle tedavi hizmetlerinde çalışan personelin çalışma süreleri hakkında anılan tüzüğe gönderme yapan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 53/3 maddesinden başka bir düzenlemeye rastlanılmadığı, röntgen ve radyum ile günde beş saatten fazla çalışılamayacağını düzenleyen Tüzüğün 21 nci maddesinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli aynı hizmeti yapan personel hakkında da uygulanacağından bir duraksama ve kuşku bulunmadığı, dava -konusu işlemde personelin günlük mesai süresinde en fazla beş saat röntgen ve radyum ile çalışacaklarının, şuaya maruz kalan röntgen uzmanları, teknisyen ve diğer personele nöbet hizmeti verilmeyeceğinin, ancak haftalık kırk saatlik mesaiye diğer bir deyişle görevli oldukları yerin çalışma saatine tabi olacaklarının belirtildiği, işlemin üst norm durumundaki kuralların röntgen ve radyum ile çalışmada öngördüğü azami çalışma saatine uyarlılık gösterdiği, hatta bu personele nöbet hizmeti verilmeyeceği yolundaki kuralları yinelediği, ancak günlük - haftalık mesai saatine tabi olup olunmayacağı hakkında mevzuatta bir düzenleme bulunmamasından yola çıkılarak, haftalık 40 saatlik mesaiye uyulacağının öngörüldüğü, üst kurallarda dile getirilen hususlara uyarlı olan ve öngörülmeyen hususta ne yapılacağını düzenleyen işlemin, ilke olarak hukuka aykırılığından söz edilemeyeceği, bunun yanında Silahlı Kuvvetlerin farklı ve değişik nitelikte bir kamu hizmeti üstlendiği, bu hizmetin farklılığı nedeniyle bazı konularda ayrık düzenlemeler getirilebileceğinin bilinen bir gerçek olduğu, nitekim GATA Yönetmeliğinin 53 ncü maddesi ile röntgen ve radyum ile çalışan personelin günlük mesai süreleri bakımından askeri sağlık kuruluşları dışındaki emsallerine göre farklı bir düzenlemeye tabi tutulmalarının yürüttükleri kamu hizmetinin farklılığından ileri geldiği, davacının görevli olduğu sağlık kuruluşunun, GATA gibi Türk Silahlı Kuvvetleri kuruluş ve kadrosunda olduğu, o nedenle davacının mesleği gereği günde kesintisiz beş saatten fazla röntgen ve radyum ile çalıştırılamayacağı, ancak bu süreyi tamamlamış olsa dahi çalıştığı hastanenin günlük mesai saatine uymakla zorunlu olduğu yolundaki işlemin salt bu yönüyle hukuka aykırı olduğunun düşünülemeyeceği, davacının tabi olduğu statü ve hizmetin özellikleri gereği görevli olduğu kurumun günlük mesai saatine uyacağını öngören işlemin hukuka uyarlı bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş, bu karar yasa yoluna başvurulmayarak kesinleşmiştir.
Anılan Mahkeme Kararında da olduğu gibi Tüzük hükmünde, daimi şekilde röntgen ve radyum ile çalışmanın (günde 5 saati) geçemeyeceği yazılı olduğuna, idarenin de personelini bu sürenin çok daha altında bu bölümlerde çalıştırdığına göre, davacının bu süreyi tamamlamayı müteakip hastanenin günlük mesai saatine uyacağını öngören işlemin hukuka ve mevzuata uyarlı bulunduğu görüşünde olduğumuzdan aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy