(2709 S. K. m. 125) (2330 S. K. m. 6) (818 S. K. m. 43, 44)
Davacı vekili, 24.01.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili J.Er ..........'in Siirt- Kurtalan İlçe Jandarma Komutanlığında askerlik görevini ifa ettiği sırada 20.08.1999 tarihinde operasyon görevi esnasında içinde bulunduğu askeri aracın mayına temas etmesi sonucu yaralandığım, ilk müdahalesini müteakip sevk edildiği Diyarbakır Askeri Hastanesinde her iki bacağının diz üstünden kesildiğini, daha sonra sevk edildiği GATA'da yapılan tedavi sonucunda 03.09.1999 tarih ve 9648 Sayılı rapor ile D/57 Fi, B/63 F4 askerliğe elverişli olmadığına, maluliyetinin sürekli olduğuna, yaşamak için gerekli hareketleri yapmaktan aciz ve hayatını ancak başkasının yardım ve desteği ile sürdürebileceğine karar verildiğini, müvekkilinin mevcut hali ile 2/4 oranında bakıma muhtaç olduğunu, olayda kusurunun bulunmadığını, kamu külfetleri önünde eşitlik ilkesine göre zararlarının idarece karşılanmasının gerektiğini, sağlık lisesi mezunu olan ve askere gelmeden önce sağlık memuru olarak çalışan müvekkilinin zararlarının karşılanması için 25.10.1999 tarihinde idareye yaptıkları başvuruya 25.12.1999 tarihinde olumsuz cevap verildiğini, davanın kabulü ile davacıya 28 milyar TL. maddi ve 2 milyar TL. manevi tazminatın 20.08.1999 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının Siirt-Kurtalan İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapmakta iken 20.05.1999 tarihinde yürütülen bir operasyon sırasında Kurtalan Yakıttepe Köyünün 700 metre Güneybatısında bölücü terör örgütü mensuplarınca yola döşenen mayının davacı J.Er ..........'in kullandığı araca temas ermesi sonucu patladığı ve bu olay nedeniyle davacının her iki ayağından ağır şekilde yaralandığı, tedavileri sonucunda GATA Sağlık Kurulunun 03.09.1999 tarih ve 9648 Sayılı raporu ile Mayına basma sonucu bileteral diz üstü amputasyonlusu + L 1 Kompresyon Kırığı Posterior Füzyon ameliyatlısı (3 seviyeyi içine alan) tanısı konularak D/57 Fi, B/63 F4 Askerliğe elverişli değildir. Sakatlığı sekel mahiyetindedir. Yüz yirmi gün iş ve gücünden kalır. Yasamak için gerekli hareketleri yapmaktan aciz ve hayatını bir başkasının yardımıyla sürdürebilecek şekilde maluldür. Hastanın bileteral diz üstü modüler paylon tip protez kullanması ve temini uygundur kararı verildiği ve 03.09.1999 tarihinde terhis edildiği, davacıya 2330 Sayılı Kanun uyarınca nakdi tazminat ödendiği, T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce vazife malullüğü aylığı bağlandığı, tütün ikramiyesi ödendiği anlaşılmaktadır.
Anayasanın 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.
Davacının, asayişle ilgili askeri bir görevin ifası sırasında iç güvenlik operasyonu esnasında kullandığı askeri aracın bölücü örgüt mensuplarınca yola döşenen mayına teması neticesinde mayının patlaması sonucu yaralanıp sakat kaldığı hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Olayın meydana gelmesinde hizmetin kurulması ve işletilmesinden kaynaklanan idareye yüklenebilecek bir hizmet kusurunun varlığından söz edilemez. Zarar doğrudan doğruya idarenin bir eyleminden doğmayıp idarenin dışındaki bir eylemden kaynaklandığı açıktır. Zararlı sonucu doğuran olay ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğundan kusursuz sorumluluk ilkesine göre, zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılması, adalet, eşitlik ve hakkaniyet esaslarına uygun düşeceğinden davacının zararlarının bu esaslara göre karşılanması gerekeceği sonucuna ulaşılmıştır. Mahkememizin yerleşik içtihatları gereğince davacıya T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce bağlanan vazife malullüğü aylığı ve ödenen tütün ikramiyeleri olay nedeniyle sağlanan yarar kabul edilerek maddi zararlardan düşülmekte, ayrıca 2330 Sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca davacıya nakdi tazminat ödendiği, bahse konu Kanunun 6 ncı maddesinde, bu kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminat ile bağlanacak emekli aylığının maddi ve manevi zararlar karşılığı olduğu, yargı mercilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı olarak kurumların ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu kanun hükümlerine göre ödenen nakdi tazminat ile bağlanmış bulunan aylıkların gözönünde tutulacağı belirtilmiştir.
Davacının maddi zararının sağlanan yararlarla karşılanıp karşılanmadığının ve karşılanmayan zarar var ise bu miktarın tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, davacının sakatlığına göre 1A oranında bakıcı ücreti üzerinden hesaplama yapılması istenmiştir. Resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 08.02.2001 tarihli bilirkişi raporundan; davacının 37.691.736.728.TL. bakiye maddi zararına karşılık, 43.765.034.775.TL. nakdi tazminat yararı sağladığı, bu nedenle maddi tazminat hak edişinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davalı idarece itiraz edilmemiş, davacı vekilince, bilirkişi raporunun incelenebilecek derecede açık yazılmadığı, YA olarak kabul edilen bakıcı ücreti zarar oranının bilimsel usullerle tam teşekküllü bir hastaneden konunun uzmanına tespit ettirilmesinin gerektiği, bakıcı ücretinin, bu konuda hizmet veren kuruluşlardan sorulmak suretiyle belirlenmesi, asgari ücretin esas alınmaması, asgari ücretin brüt miktarı değil net miktarı üzerinden hesaplama yapılmasının gerektiği, davacıya ödenen nakdi tazminata yasal faiz uygulanmamasının gerektiği belirtilerek itirazda bulunulmuş ise de hesaplama ve bakıcı oranının tespiti Dairemizce kabul edilen verilere göre yapılmaktadır. Nitekim Borçlar Kanunu 43 ve 44 ncü maddelerine göre zararın kapsamının tayini hakime verilmiş bir yetkidir. Borçlar Kanununun 43 ncü maddesi 1 nci fıkrası Hakim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin eder hükmünü öngörmektedir.
Bakıcı ücretinin tespiti konusu tıbbi bir konu olmayıp hakimin tazminat miktarını belirleme yetkisi kapsamında bir olgudur. Halbuki davacının bakıcıya muhtaç olup olmadığının, tıbbi rahatsızlığının bulunup bulunmadığının, hangi organlarının işlevini ne derece yapıp yapmadığının tıbbi değerlendirilmesi tıp ilminin konusuna girmektedir. Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca 4/4, %, 2/4 ve 1A oranlarının kabulü tamamen BK. nı 43'ün verdiği yetkinin kullanılmasıyla ortaya çıkan zararın kapsamıyla ilgili bir değerlendirme olup kesinlikle bu oranlar tıbbi bir kanaat izharı, tıbbi konuda görüş açıklama mahiyetinde değildir. O nedenledir ki bilirkişi incelemesiyle bakıcı oranı belirlenmesi yoluna gidilmemiş, davacı vekilinin itirazına itibar olunamamış ve Mahkememizin yerleşik içtihatlarıyla kabul edilen kıstaslara ve ilmi verilere uygun surette Dairemizce bilirkişiye verilen talimat doğrultusunda bilirkişice saptanan zarar dikkate alınarak bir karar verilmiş bulunmaktadır.
Bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere, davacının 37.691.736.728.TL. bakiye maddi zararına karşılık 43.765.034.775.TL. nakdi tazminat yararı sağladığı, maddi tazminat hak edişi bulunmadığı, sağladığı nakdi tazminat yararı miktarı da dikkate alındığında Mahkememizin emsal olaylarda takdir ettiği manevi tazminat miktarından fazla olduğundan davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Bilirkişi raporu uyarınca ve sağladığı nakdi tazminat yararı dikkate alınarak davacı ..........'ın maddi ve manevi tazminat istemlerinin REDDİNE,
2- 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 ne maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri, bilirkişi ücreti) davacı üzerinde bırakılmasına,
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacı, askerlik hizmetini yaparken 20.5.1999 tarihinde Bölücü Terör örgütü mensuplarınca döşenen mayına basması sonucu yaralanmış ve zararlarının karşılanması amacı ile işbu davayı açmıştır.
Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasında İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür şeklinde ifadesini bulan üst hukuk normu, idare hukukundaki tazminat konusunun anahtarı konumundadır. Sayısız idari yargı mahkemelerinin içtihatlarında belirtildiği üzere bu emredici anayasal kural bir idari eyleme maruz kalan kişinin uğradığı zararın TAM olarak giderilmesini amaçlamaktadır.
Anayasanın 138 nci maddesi Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar. ANAYASA'ya Kanuna ve Hukuka Uygun olarak Vicdani kanaatlerine göre Hüküm verirler hükmünü amirdir.
AYİM uygulamasında, mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre, bir kimsenin bir başkasının bakımına Muhtaç Sayılabilmesi için Ömür Boyu yatağa bağımlı olması veya yeme- içme, gaita ve idrarını bir başkasının yardımı olmaksızın yapamaması, idrar ve gaita his ve kontrolünde bulunmayıp, bu faaliyetleri bir başkasının yardımıyla yapabilmesi gibi, ağır ve ciddi rahatsızlıklarının bulunması gerekmektedir.
Askeri Hastane Sağlık Kurulu raporunda Davacının Ömür Boyu Bir Bakıcıya Muhtaç Olduğunun Belirtilmesi (Örneğin İki Gözü Kör...) Bir Resmi Bilirkişi Raporu Mahiyetinde Olmakla Beraber Mahkemeyi bağlayıcı bir yön bulunmadığından; bu konuda ayrıca AYİM kriterleri aranmakta yukarıda belirtilen kriterlerin gerçekleşmesi halinde Bakıcı ücretine hükmedilmektedir.
Çoğunluk; GATA Asker Hastanesi Sağlık Kurulu 23.8.1999 tarih ve 9648 Sayılı raporunda davacı için Yaşamak İçin Gerekli Hareketleri Yapmaktan Aciz Ve Hayatını Bir Başkasının Yardımıyla Sürdürebilecek Şekilde Maluldür kararı vermesine rağmen, bu raporu yok farz ederek (ki bu karar Tamamen Tıbbi Bir Konudaki Karardır) ve hekimin yerine geçip, kişinin hangi organının ne kadar ve nasıl görev yaptığını ve ileride nasıl bir hayat sürdüreceği konusunda hüküm tesis ederek Bakıcı Oranına karar vermiştir.
İlmi Hakim Medarı Hüküm Olamaz hükmü bilirkişilik müessesesini zorunlu kılar Çoğunluk tamamen tıp ilmini ilgilendiren bir konuda, GATA'nın sağlıkla ilgili konularda yetkili kurulu olan GATA Sağlık Kurulunun hepsi konusunun uzmanı olan öğretim üyelerinden oluşan bir kurulunun görüşünün aksine bir karar vermiştir. Halbuki Vücudun Fonksiyonlarının Değerlendirilmesi Ve Buna Göre Bakıcı Açısından Orana İhtiyaç Varsa, Bu Konuda Gata Profesörler Sağlık Kurulu Yada Başka Üniversitelerin Tıp Kurullarının Bilirkişi Sıfatıyla görüşü alınıp, sonra karar verilmeliydi.
Kaldı ki; AYİM 2 nci Dairesi,
A- Askerlik hizmeti ile ilgili davalarda; Kişinin Askerliğe Elverişli olup olmadığı konusunda tereddütler hasıl olduğunda, zamanla iyileşen hastalıklar Bünyesel olup olmadığı gibi konularda;
(l ) GATA Profesörler Sağlık Kuruluna, (2) Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesine, (3) Adli Tıp Kurumuna,
B- Kişinin özlük haklan, maaş, tazminat, yolluk- yevmiye hesaplama işlemlerinde hataları önlemek için ve bu konuda Vicdani ve hukuki olarak tam emin olabilmek için bu konuda uzman Hesap Bilirkişisine,
C- Askeri okullardan Başarısızlık nedeniyle atılma işlemlerinde; O okullarda ve o konuda öğretmenlik yapmış Öğretmen Bilirkişilere başvurmakta, bilirkişi raporlarını yeterli bulmazsa yeniden bilirkişi raporu alınması yönünde karar verip uygulamaktadır.
Görüldüğü gibi, bu uygulamalarda Hakim Anayasanın 138 nci maddesinin öngördüğü şekilde karar verebilmek için Bilirkişi müessesesini kullanmaktadır.
O halde, tamamıyla tıp biliminin görev alanına giren, Gaita ve idrar kontrolü, iki gözü kör, iki ayağı kesik, yatalak felç gibi konuları değerlendirme yapmak herhalde Hekimin görevidir. Hakimin değil.
Açıklamalar ışığında, davacının hangi oranda bakıcıya muhtaç olduğunun tıbbi BİLİRKİŞİ'ye tespit ettirildikten sonra karar verilmesi gerektiği ve bu haliyle davacının zararının TAM olarak karşılanmadığı görüşünde bulunduğumdan aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy