(2709 S. K. m. 129) (1632 S. K. m. 175) (657 S. K. m. 130)
Davacı 20 Haziran 2000 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; imar planı ve uygulaması ile ilgili davanın bakanlık lehine sonuçlandığını, mahkeme kararı üzerine belediyece hazırlanan imar planı değişikliğinin Büyükşehir belediyesince onaylandığının askı süresi içerisinde öğrenilmesi üzerine yapılan görüşmelerde belediye ile mutabakat sağlandığını, mutabakata göre hazırlanan yazı ve imar planının hiçbir menfaat ilişkisi olmayan adlı kişiye elden verildiğini, bunu gecikme olmaması için yaptığını, bunun üzerine TSK. leri yerine belediyenin hak ve menfaatlerini gözettiği yönünde izlenim edinildiği belirtilerek sadece kendisinin ikaz edildiğini, hangi tarafın menfaatini koruyup kolladığının bağımsız bilirkişilerce yapılacak inceleme sonucunda ortaya çıkarılabileceğini, bu ikaz yazısına itiraz ettiğini, itirazının ikaz yazısının şahsi dosyasına muhafazası şeklinde cevap verilerek reddedildiğini, ikaz yazısının veriliş şekli itibarıyla disiplin cezalarının verilmesindeki esas ve usullere uymadığını, ancak yazının şahsi dosyasına ve KKK. lığındaki özlük dosyasına konulmasının uyarı cezasının sonuçlarını doğurduğunu, bu ceza verilirken şekil şartlarına uyulmadığı için yok hükmünde kabul edilebileceği kuşkusu ile sonradan idari bir ikaz yazısı gibi tarafına cevap verildiğini, itirazının bir üst makam tarafından incelenmesi gerekirken ikazı yapan makam tarafından sözde bir tahkikat yaptırılarak incelendiğini, belediyeye gönderilen ve ikazına sebep olan yazıda imzası bulunan bir kişinin tahkikat heyetinde yer aldığını, tahkikat raporunda eylem ve işlemlerde suiniyet olmadığı izlenimi edinilmiştir denmesine rağmen ikazının kaldırılmadığını, ikaz yazısının sonrasında tayininin çıkarıldığını, şahsi dosyasına konulmak suretiyle icrai ve kesin nitelikte işlem yapıldığını, daha sonrasında gönderdiği yazı ve imar planına Genelkurmay Başkanlığının olumlu görüş bildirdiğini belirterek yasal dayanaktan yoksun işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut belge ve bilgiler incelendiğinde; MEBS Okulu ve Eğitim Merkezi LCO Ankara Komutanlığı arazisini de içeren imar planı ve uygulaması ile ilgili 1995 yılında Yenimahalle Belediyesine karşı açılan davanın MSB. lehine sonuçlandığı, Yenimahalle Belediyesinin yeni imar planı yaptığı, bu değişikliğin Büyükşehir Belediyesi tarafından tadil edilerek onaylandığı, bu durumun askı süresi içinde öğrenilmesi üzerine her iki belediye ile temasa geçildiği, müzakereler sonucunda sağlanan mutabakata göre hazırlanan ve söz konusu değişikliğe itiraz edileceğine ilişkin MSB. lığının 22.11.1999 günlü yazının ve ekinde yer alan taslak imar planının Yenimahalle Belediyesine kapalı zarfla iletilmek üzere davacı tarafından ismi Hüseyin olan bir şahsa elden verildiği, davacının bu olay nedeniyle MSB. lığının 29.2.2000 gün ve MİY: 7200-3-00/İd.Ş.sayılı müsteşar yardımcısı tarafından imzalanan yazı ile TSK. yerine Belediyenin menfaatleri yönünde hareket ettiği ve yürütmekte olduğu görevi yerine getirirken ciddiyet ve titizlik göstermediği gerekçesiyle davacının İKAZ edildiği, yazının bilgi olarak KKK.lığına da gönderildiği, bu yazının 1 Mart 2000 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 14 Nisan 2000 tarihli dilekçesi ile davacının ikaz yazısının kaldırılmasını istediği, davacının bu itirazı üzerine dört kişilik bir heyet oluşturulduğu, bu heyette ikaza konu olan yazıda imzası bulunan Alb ............'ın da yer aldığı, heyetin incelemesi sonucunda 22 Mayıs 2000 tarihli rapor düzenlediği, raporda sonuç olarak imar planı hakkında Gn.Kur. Bşk.lığında yeni görüş alınmadığı, yazının bir sivil şahsa elden verildiği, kadastral sınırına göre 916 m2 lik eksilme meydana gelmiş olmakla birlikte, arazinin 0.50 emsalle imar planında askeri alana ayrılmasının sağlandığı, bu hususlar tespit edilmiş olmakla birlikte eylem ve işlemlerde herhangi bir suiniyet olmadığı izlenimleri edinilmiştir denildiği, rapor üzerine MSB. lığının 29 Mayıs 2000 gün ve MİY. 72000-6-00/İd.Ş.sayılı yazısı ile ikaza konu olan hususların idari tahkikat heyeti tarafından da belirlendiğini gösteren sonuç raporun davacıya tebliğ edilerek ilk ikaz yazısı ile birlikte şahsi dosyasına konulmasının istendiği, yazının ikazı yapan Müsteşar Yardımcısı tarafından imzalandığı ve davacıya 7.6.2000 tarihinde tebliğ edildiği, bunun üzerine davacı tarafından ikazın kaldırılması yönündeki talebinin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdari işlemlerin iptal davasına onu olabilmesi için öncelikle ortada bir idari işlem olmalı, işlem etkili bir işlem olmalı ve başvuru yolları tüketilerek kesinlik kazanmalıdır. Kişi yönünden ise idari işlemin kişinin menfaatini ihlal etmesi koşulu aranmaktadır. İdari işlem yönetimin idare hukuku alanında yaptığı yazılı hukuksal işlemlerdir diye kısaca tanımlanabilir. Olayımıza dönüldüğünde davacının yapmış olduğu bir takım hareketler ikaz yazısına konu edilmiştir. Her ne kadar bu işlem davacının hukuksal durumunda bir değişiklik yapmıyor gibi görünmekte ise de davacının kamu ajanı olarak bulunduğu görevde durumunu etkilemekte ve ileride de etkilemeye devam edecektir. Davacının durumunu etkilemesi ikaz yazısının şahsi dosyasına konulması suretiyle kendisini göstermektedir. Davacının bu ikazın kaldırılması yönündeki talebi davalı idare tarafından reddedilmiştir. İkaz yazısı ve yazıda mevcut bir takım kavramlar nedeniyle de davacının menfaati ihlal edilmiş durumdadır. Bulunduğu görevden alınarak başka bir göreve tayin edilmesi de bu durumu teyit eder niteliktedir. Açıklanan nedenle tesis olunan ikaz yazısıyla davacının menfaatinin ihlal edilmediği ileri sürülemeyecektir. O nedenle davacının idari işlemin iptalini dava etmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacının amiri tarafından uyarı yazısı ile uyarılması haliyle kendisine uyarı cezası verilmesi hallerinin birbirinden farklı olduğu, uyarı yazısı yazılması halinde ilgili personelin savunma sının alınmasına gerek olmadığı, nitekim ortada uyarı cezası verilmesi halinin bulunmadığı yolundaki idarenin savunmasına ve aynı doğrultudaki başsavcılık görüşüne katılınmamıştır. Zira davacıya bir yazı ile uyarı yapılmış ve bu yazının özlük dosyasına konulması ve hatta Kara Kuvvetleri Personel Başkanlığına gönderilmesi yoluna gidilmiştir. Dolayısıyla böyle bir yazının disiplin cezası olan uyarı cezasından ne mahiyet, ne de sonuçları itibariyle farklı bir hukuki yapıda olduğu söylenemez.
Amir tarafından İç Hizmet Kanununun 24 ve Askeri Ceza Kanununun 119 ncu maddeleri kapsamında amirin astını sözlü ya da yazılı şekilde uyarması pek doğaldır. Ne var ki; böyle bir yetkinin kullanılması durumunda özlük dosyasına herhangi bir belge konulmadığı gibi Kuvvet Personel Başkanlığına da bir yazı yazılmamaktadır. Dava konusu olayda ikaz yazısı davacının özlük dosyasına konulduğu gibi Kuvvet Personel Başkanlığına da gönderilmiş bulunmaktadır (İkaz emri: Milli Savunma Bakanlığının 29 Şubat 2000 gün ve MİY:7200-3-00/İd.Ş. sayılı emri; İkaz emrinin şahsi dosyasından ve K.K.K.lığı Personel Başkanlığı özlük dosyalarından çıkarılmasına, yaptığı işlemin teknik ve idari usul ve esaslara uygun olduğuna ilişkin Alb ............'ün 14 Nisan 2000 tarihli dilekçesi; Milli Savunma Bakanlığının 29 Mayıs 2000 gün ve MİY:7200-6-00/İd.Ş. sayılı sonuç raporuyla birlikte ikaz yazısının şahsi dosya muhafazasına ilişkin emri).
Görüldüğü üzere, anılan ikaz yazısı davacının tüm sıralı sicil üst dosyalarına girdiği gibi Kuvvet Komutanlığında bulunan özlük dosyasına da konulması suretiyle ikaz cezası mahiyetini aldığı, ceza uyarısı ile arasında herhangi bir fark kalmadığı anlaşılmaktadır.
Bu emrin davacının hukuki menfaatini ihlal ettiği, şahsi dosyadaki böyle bir yazının aynı sicil döneminde ve daha sonraki yıllarda kendisine sicil amirliği yapacak üstlerinin davacıyı değerlendirmesinde etkili olacağı doğaldır. O nedenle bu emrin davacının hukuki menfaatini doğrudan ihlal etmesi karşısında idari işlem olduğundan herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Askeri Ceza Kanununun 165 nci maddesinde öngörülen uyarı cezası ile davacıya hitaben yazılan uyarı yazısının herhangi bir nitelik farkı bulunmadığı çok açıkça görülmektedir. Aksi görüşe itibar edilecek olursa yasanın öngördüğü savunma alınması koşulunun by - pass edilmesi yolu açılmış olur ki buna hukuk cevaz vermez.
İkaz cezasının ise savunma alınmadan verilemeyeceği Anayasa ve yasa hükümleri gereği olduğunda da herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Davacının ikaz edilmesinin doğru ve yerinde olup olmadığı üzerinde bu nedenle durulamamış, salt savunma alınmamış olması tesis olunan ikaz yazısı işlemini hukuken yok hükmünde değerlendirilmesine neden olmuştur. Zira bütün idari işlemlerin belirli şekil kurallarına uyularak gerçekleştirilmesi zorunluluğu vardır. Şekil, işlemin yapılması için gereken yol ve yöntemleri içerir ve idare hukuku alanında idari işlemin ana öğelerinden birini oluşturur. Bir idari işlemin yapılması için uyulması gereken şekil koşulları, izlenmesi gereken yöntem kuralları, anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik, gibi düzenleyici metinler içinde yer almaktadır. Örneğin; Anayasa'nın 129 ncu maddesinin ikinci fıkrası da Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanımadıkça disiplin cezası verilemez hükmünü öngörmektedir. Keza, 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddesi de Disiplin amiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeğe müsaade eder hükmünü amirdir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 130 ncu maddesi de aynı doğrultudadır.
Anayasa'nın 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasında Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra, aynı maddenin dördüncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklinde istisnai bir düzenleme öngörülmüş; 1602 Sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrasında da ... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin Silahlı Kuvvetler mensupları yönünden ayrık bir düzenleme getirdiği, bu meyanda disiplin amirlerince emrindeki personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verecekleri cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasını öngördüğü açıkça anlaşılmaktadır. Bu pozitif düzenlemelerin doğal sonucu olarak da bu konuda açılacak iptal davasının inceleme kabiliyeti olamayacağı tabiidir. Hukuki durum böyle olmakla beraber, Türk Pozitif Hukukunda Anayasa ve yasalarda bazı idari işlemlerin yargı denetimi dışı olduğu belirtilmekte ise de tüm idari işlemlerin yokluk haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğu yadsınamaz. Nitekim bir askeri öğrenci, örneğin; Harp Okulu öğrencisi 160 ahlak notunu yitirmesi sonucu askeri okuldan çıkarma işlemine tabi tutulmaktadır. Bu işlemin hukuki sebebi öğrencinin aldığı disiplin cezalarıdır. Gerek AYİM'in, gerek Danıştay istikrar bulmuş içtihatlarına göre disiplin cezaları yokluk haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali saptandığında okuldan çıkarma işleminin iptaline karar verilmektedir. Keza, aynı askeri öğrenci ya da herhangi bir subay yahut astsubay kendisine verilen disiplin cezasının yoklukla malul olduğunu her zaman dava edebilmektedir. Bu konuda uygulama istikrar bulmuştur.
İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde geçerlilik koşulları ile varlık koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece iptal edilebilir nitelikte iken, varlık koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İşlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir.
Dava konusuna dönüldüğünde; davacı Harita Mühendisi Albay ...........'e MSB.Müsteşar Yardımcısı tarafından verilen ikaz (uyarma) cezasının klasik anlamda bir idari işlem olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Yasal düzenlemeler nedeniyle tu idari işlem yargı denetimine kapalı ise de söz konusu disiplin cezasının yokluk teorisi yönünden incelenmesi ve bir sonuca varılması da zorunludur. Bu, aynı zamanda Anayasa'nın 36 nci maddesinin yargı organına yüklediği bir sorumluluktur.
Anayasa'nın 129 ncu maddesinin ikinci fıkrası ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 175 nci maddelerinin açık hükümleri karşısında davacının savunması alınmadan uyarı cezası ile tecziye edilmesi hali idari işlemin (disiplin cezasının) şekil unsurundaki ağır ve bariz sakatlığı ortaya koymaktadır.
Bu itibarla;
Davacı Harita Mühendis Albay .........'e MSB.lığı Müsteşar Yardımcısı tarafından 29 Şubat 2000 tarihinde verilen ikaz (uyarma) disiplin cezasının şekil unsuru yönünden ağır ve bariz şekilde sakat olduğu anlaşılmakla anılan cezanın Yok Hükmünde olduğunun tespitine,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının, hizmetin işleyişi sırasında yaptığı bir hatalı davranıştan dolayı amiri tarafından yazılı olarak ikaz edilmesi üzerine bu yazının dosyasına girdiğinden ve hakkında olumsuz işlemlere neden olabileceğinden bahisle işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
İç Hizmet Kanununun 24 ncü maddesinde; disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir hükmü bulunmaktadır. Ayrıca Askeri Ceza Kanunun 119/3 maddesinde; mavefkin hizmete ve askerliğe dair kusur ve hatalardan dolayı maduna tenkid ve muaheze etmesi hakaret sayılmaz hükmü yer almıştır. Askeri Ceza Kanununun disiplin cezalarının nasıl verileceğine dair hususlar madde 166 da açıklanmış olup Maduna Hatalarını Göstermek Veya Bunları Tenkit Ve Muaheze Etmek Cezadan Sayılmaz hükmü bulunmaktadır. Amir görevin en iyi şekilde yapılması için astını yazılı veya sözlü ikaz etmekten sorumludur. Amir; görevin en iyi şekilde yapılması yönünde disiplinin tesisi ve idamesine yönelik her türlü kusurun sonradan oluşabilecek daha kötü sonuçlan doğurmaması maksadıyla astını tespit ettiği kusurlu hususla ilgili olarak önceden ikaz etmesi özde kendinin asli görevi olmaktadır. Bunu yapmaması kendisinin görevini tam yapmamasına kusurlu sorumlu olmasına neden olacaktır. Astın ikaz edilmeden; kendi inisiyatifinde, kendi yöntem ve usulüne göre işleri götürmesi disiplin ve kontrolün ortadan kalkmasına, görev ve sorumlulukların kötü yönde kullanılmasına sebep olacağı açıktır.
Söz konusu davada; davacı, MSB. lığı Müsteşar yardımcısı tarafından, amiri olarak görevin yerine getirilmesinde kişinin hatasının gösterilmesi, görevin daha titiz yapılmasının sağlanması amacıyla bir yazı ile ikaz edilmiştir.
Bu itibarla verilen ikaz yazısı, cezai bir özellik göstermediğinden disiplin cezalarının sonuçlarını da doğurmaz.
Bu ikazın 1632 Sayılı Kanunun 165 nci maddesi anlamında bir disiplin cezası olmadığı, disiplin cezası olduğu kabul edilirse 1602 Sayılı Kanunun 2-1/3 maddesi uyarınca yargı denetimi dışında kaldığı hükmü mevcuttur.
Dosyanın incelenmesinde; davacıya yazılan ikaz yazısının İç Hizmet Kanununun 24 ncü maddesinde yazılı hükme göre tanzim edildiği, dolayısıyla idari işlemlerde aranan nitelikler olan Kanun ve icrai nitelikte olmak ve ilgilinin hukuksal durumuna etki yapmak şeklindeki vasıflara sahip olmadığı, böyle vasıflara sahip olmayan bir ikaz yazısının iptal davasına konu edilemeyeceği cihetle davanın reddine karar verilmesi gerekirken cezanın yok hükmünde olduğunun tespitine ilişkin oluşan çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy