(4567 S. K. m. 1)
Davacı vekilinin 20.03.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Cizre İlçe J.K.lığında görevli olduğu sırada 12.05.1998 tarihinde operasyon görevi sırasında içinde bulunduğu-askeri aracın mayına temas etmesi sonucunda yaralandığını, yapılan tedavilere rağmen GATA Askeri Hastanesinin 03.12.1999 gün ve 8152 Sayılı rapor ile maluliyetinin sürekli olduğuna yaşamak için gerekli hareketleri yapmaktan aciz ve hayatını başkasının yardım ve desteği ile sürdürebileceği rapor verildiği, idareye 24.11.1999 tarihinde yaptıkları zararlarının karşılanması amacıyla başvuruya 20.3.2000 tarihinde olumsuz cevap verildiğini, toplam 50 milyar maddi ve manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacı Uzm.J.Çvş ..........'in Cizre İlçe J.K.lığı emrinde görevli iken 12.5.1998 tarihinde operasyon görevi sırasında binili olduğu askeri aracın BTÖ.tarafından döşenen mayına teması ile patlaması sonucunda yaralandığı, GATA Sağlık Kurulunun 3.12.1999 tarih ve 8152 Sayılı raporu ile Bileteral Dizaltı Amputasyonlusu Mandibula Fraktüsü, Aritoplusu, teşhisli A/27 Fi D/57 F2 Askerliğe Elverişli Değildir, Yaşam İçin Gerekli Hareketleri Yapmaktan Aciz Ve Hayatını Bir, Başkasının Yardımıyla Sürdürebilecek Şekilde Maluldür. Kararı verildiği, zararlarının karşılanması amacıyla idareye 24.11.1999 tarihinde yaptıkları başvuruya 20 Mart 2000 tarihinde olumsuz cevap verilmesi üzerine aynı gün Mahkememizde dava açıldığı anlaşılmıştır.
İdarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuç ile eylem arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. İlliyet bağının kesilmiş sayılması için de zararın tümüyle hizmete ve idare tüzel kişiliğine yabancı unsurlardan doğması gerekmektedir.
Olayımızda idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun varlığından söz edilemez ise de; kamu görevinin ifası sırasında meydana gelen zarar ile görevden kaynaklanan eylem arasında sıkı bir illiyet bağı bulunduğu, zararın hizmetin içinden doğduğu nazara alındığında kusursuz sorumluluk kuram ve ilkesi gereğince davacının uğradığı zararın davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Hiç kuşkusuz, tazminat hukukunda asıl olan kişilerin uğradığı zararların gerçek boyutlarıyla saptanması ve bulunan zarar miktarının tarafların durumlarını da gözeterek, hakkaniyet, nesafet ve halin gerekliliklerine göre tazminidir. Zararın hesap edilmesi için kullanılan yöntemle güdülen amaç, gerçek zararın boyutuyla saptanmasıdır. Bu bağlamda, yöntem, görülen zararın gerçekte ne miktarda oluştuğunu bulmaya elverişli olmalıdır. Zararın hesaplanmasında zafiyet doğuran usul ve yöntemlere başvurulmamalıdır. Gerçi tazminat hukukuna ilişkin kurallarda zararın saptanmasında takip edilecek usul yöntemler düzenlenmemiştir. Zararın hesaplanmasında güdülecek yolun uygulamaya bırakıldığı görülmektedir.
Bunun yanında bakıcı ücreti maddi zarar kavramına dahil, kişinin günlük yaşamını devam ettirebilmesi için üçüncü bir kişinin yardımına, bakımına, duyduğu gereksinmeden ötürü, sağlanan desteğe karşılık ödenen parasal gideri ifade eden bir kavramdır. Bu bağlamda üçüncü kişice sağlanan yardımın ücreti olarak bakıcıya gereksinim duyanın malvarlığından çıkan bir gider ve haliyle bir zarar olduğuna göre, maddi zararın bünyesinde diğer kalemlerle birlikte ele alınıp kül olarak bilirkişice hesap edilmesi gerekir.
Mahkememizin yerleşik içtihatlarına göre T:C.Emekli sandığı iştirakçisi olan davacıya bağlanan aylık ve ödenen ikramiyeler yarar kabul edildiğinden bu konu araştırılmış, T.C.Emekli Sandığının 21.08.2000 tarihli yazısından davacının 15.07.2000 tarihinden itibaren 2 nci derece 16.554.624.000.TL. emekli ikramiyesi ödendiği, aynı kurumun 09.04.2001 tarihli yazısından davacının aylıklarının 01.09.2000 tarihinden itibaren 4567 Sayılı Kanun uyarınca yükseltildiği ve 01.01.2001 tarihinden itibaren 253.720.000.TL. aylık verildiği anlaşılmıştır.
Davacıya 2330 Sayılı Kanun kapsamına girmesi nedeniyle J.Genel K.lığının Nakdi Tazminat Komisyonunun 22.09.1998 gün ve 1998/663 Sayılı kararı ile 552.900.000.TL. avans ödendiği bildirilmiştir.
Davacının olay nedeniyle uğradığı gerçek zararının bağlanan aylık ve ödenen tütün ikramiyeleri ve nakdi tazminatla karşılanmış olup olmadığı ve oranında bakıcı ücreti dahil tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş re'sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenen 01.05.2001 tarihli raporda davacının 113.847.366.172. (yüzonüçmilyarsekizyüzkırkyedimilyonüçyüzaltmışaltıbinyüzyetmişiki TL.) maddi zararına karşılık 64.307.044.981. TL. (altmışdörtmilyarüçyüzyedimilyonkırkdörtbindokuzyüzeksenbir TL.) maddi, ayrıca 18.699.174.740.TL. (onsekizmilyaraltıyüzdoksandokuzmilyonyüzyetmişdörtbinyediyüzkırk TL.) Nakdi tazminat yararı sağladığı ve sonuç olarak 30.841.146.450.TL. (otuzmilyarsekizyüzkırkbirmilyonyüzkırkaltıbindörtyüzelli TL.) maddi tazminat hakedişi bulunduğu bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davalı idarece 22 Mayıs 2001 tarihinde itiraz edilmiş ise de yapılan incelemede hesaplama kriterleri, yöntemlerinin Mahkememizce içtihatlarına uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından davalı idarenin itirazları yerinde bulunmamıştır.
Davacının olay nedeniyle çektiği acı ve ızdırabını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli ve tarihi, davacının askerlik statüsü ve sosyal durumu paranın alım gücü ve işleyecek yasal faiz gözönünde bulundurularak bir miktar manevi tazminat verilmesi uygun görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle;
1- Bilirkişi raporu uyarınca davacı J.Uzm.Çvş ..........'a 30.841 .146. 450. TL. (otuzmilyarsekizyüzkırkbirmilyonyüzkırkaltıbindörtyüzelli TL.) maddi tazminat verilmesine, fazlaya ait isteminin REDDİNE,
2- Davacıya takdiren 2.250.000.000.TL (ikimilyarikiyüzellimilyon TL.) manevi tazminat verilmesine, fazlaya ait isteminin REDDİNE,
3- Hükmedilen Maddi Tazminata zarar başlangıç kabul edilen 15 Temmuz 2000 tarihinden ödeme tarihine kadar %60 (yüzde altmış) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
4- Hükmedilen manevi tazminata olay tarihi olan 12 Mayıs 1998 tarihinden, 31.12.1998 tarihine kadar %50 (yüzde elli), 1.1.1999 tarihinden 31.12.1999 tarihine kadar %50 (yüzde elli, 1.1.2000 tarihinden 31.12.2000 tarihine kadar %60 (yüzde altmış), 1.1.2001 tarihinden ödeme tarihine kadar %60 (yüzde altmış) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
5- Davacı tarafından peşin yatırılan 40.000.000.TL.(kırkmilyon TL.) bilirkişi ücretinden 26.000.000.TL. nin davadaki haklılık oranına göre davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6- Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarı üzerinden davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri gereğince nisbi olarak hesabedilen 178.091.000.TL (yüzyetmışsekizmilyondoksanbirbin TL.)Avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7- Reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarı üzerinden davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri gereğince nisbi olarak hesabedilen 161.409.000.TL (yüzaltmışbirmilyondörtyüzdokuzbin TL.) Avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye VERİLMESİNE,
8- Yargılama giderlerinin dayalı idareye yükletilmesine, davalı idare harçtan muaf olduğundan aleyhe harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
9-Davacı tarafından peşin yatırılan 567.000.000.TL (beşyüzaltmışyedimilyon TL.) harcın istek halinde davacıya İADESİNE,
10- Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 18.500.000.TL. posta giderinin davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE,
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacı manevi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesini talep etmiş ise de; takdir olunan manevi tazminat miktarı paranın karar tarihindeki alım gücü, olay tarihinden karar tarihine kadar geçen süredeki değişen sosyal ve ekonomik koşullar nazara alınarak davacının olay tarihindeki manevi zararlarının tamamını kapsayacak şekilde tespit ve takdir edildiğinden, manevi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi isteminin reddine karar verilmesi, ancak karar tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz yürütülmesi gerektiği görüşünde bulunduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacı, askerlik hizmetini yaptığı sırada Bölücü Terör Örgütü mensupları tarafından döşenen mayına binili askeri aracın basması sonucu yaralanmış ve zararlarının TAM olarak karşılanması istemi ile iş bu davayı açmıştır.
Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasında İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür şeklinde ifadesini bulan üst hukuk normu, idare hukukundaki tazminat konusunun anahtarı konumundadır. Sayısız idari yargı mahkemelerinin içtihatlarında belirtildiği üzere bu emredici anayasal kural bir idari eyleme maruz kalan kişinin uğradığı zararın TAM olarak giderilmesini amaçlamaktadır.
Anayasanın 138 nci maddesi Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar. ANAYASA'ya Kanuna ve Hukuka Uygun olarak Vicdani kanaatlerine göre Hüküm verirler hükmünü amirdir.
AYİM uygulamasında, mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre, bir kimsenin tir başkasının bakımına Muhtaç Sayılabilmesi için Ömür Boyu yatağa bağımlı olması veya yeme- içme, gaita ve idrarını bir başkasının yardımı olmaksızın yapamaması, idrar ve gaita his ve kontrolünde bulunmayıp, bu faaliyetleri bir başkasının yardımıyla yapabilmesi gibi ağır ve ciddi rahatsızlıklarının bulunması gerekmektedir.
Askeri hastane sağlık kurulu raporunda davacının ömür boyu bir bakıcıya muhtaç olduğunun belirtilmesi (örneğin iki gözü kör...) Bir resmi bilirkişi raporu mahiyetinde olmakla beraber Mahkemeyi bağlayıcı bir yön bulunmadığından; bu konuda ayrıca AYİM kriterleri aranmakta yukarıda belirtilen kriterlerin gerçekleşmesi halinde Bakıcı ücretine hükmedilmektedir.
Çoğunluk; davacı hakkında GATA Asker Hastanesinin 03 12.1999 tarihinde kesinleşen 8152 Sayılı Yaşam İçin Gerekli Hareketleri Yapmaktan Aciz Ve Hayatını Bir Başkasının Yardımıyla Sürdürebilecek Şekilde Maluldür raporu bulunmasına rağmen bu raporu yok farz ederek (ki bu karar Tamamen Tıbbi Bir Konudaki Karardır) ve hekimin yerine geçip, kişinin hangi organının ne kadar ve nasıl görev yaptığını ve ileride nasıl bir hayat sürdüreceği konusunda hüküm tesis ederek %Bakıcı Oranına karar vermiştir.
"İlmi Hakim Medarı Hüküm Olamaz hükmü bilirkişilik müessesesini zorunlu kılar Çoğunluk tamamen tıp ilmini ilgilendiren bir konuda, GATA'nın sağlıkla ilgili konularda yetkili kurulu olan GATA Sağlık Kurulunun hepsi konusunun uzmanı olan öğretim üyelerinden oluşan bir kurulunun görüşünün aksine bir karar vermiştir. Halbuki Vücudun Fonksiyonlarının Değerlendirilmesi Ve Buna Göre Bakıcı Açısından Orana İhtiyaç Varsa, Bu Konuda GATA Profesörler Sağlık Kurulu Ya da Başka Üniversitelerin Tıp Kurullarının Bilirkişi Sıfatıyla görüşü alınıp, sonra karar verilmeliydi.
Kaldı ki; AYİM 2 nci Dairesi,
A. Askerlik hizmeti ile ilgili davalarda; Kişinin Askerliğe Elverişli olup olmadığı konusunda tereddütler hasıl olduğunda, zamanla iyileşen hastalıklar
Bünyesel olup olmadığı gibi konularda;
(l)GATA Profesörler Sağlık Kuruluna,
(2)Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesine,
(3)Adli Tıp Kurumuna,
B. Kişinin özlük hakları, maaş, tazminat, yolluk- yevmiye hesaplama işlemlerinde hataları önlemek için ve bu konuda Vicdani ve hukuki olarak tam emin olabilmek için bu konuda uzman Hesap Bilirkişisine,
C. Askeri okullardan Başarısızlık nedeniyle atılma işlemlerinde; O okullarda ve o konuda öğretmenlik yapmış Öğretmen Bilirkişilere başvurmakta, bilirkişi raporlarını yeterli bulmazsa yeniden bilirkişi raporu alınması yönünde karar verip uygulamaktadır.
Görüldüğü gibi, bu uygulamalarda Hakim Anayasanın 138 nci maddesinin öngördüğü şekilde karar verebilmek için Bilirkişi müessesesini kullanmaktadır.
O halde, tamamıyla tıp biliminin görev alanına giren, Gaita ve idrar kontrolü, iki gözü kör, iki ayağı kesik, yatalak felç gibi konuları değerlendirme yapmak herhalde Hekimin görevidir. Hakimin değil.
Açıklamalar ışığında, davacının hangi oranda bakıcıya muhtaç olduğunun tıbbi Bilirkişi'ye tespit ettirildikten sonra karar verilmesi gerektiği ve bu haliyle davacının zararının Tam olarak karşılanmadığı görüşünde bulunduğumdan aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy