(4566 S. K. m. 38) (Harp Okulları Yönetmeliği m. 15, 16) (926 S. K. m. 12) (2709 S. K. m. 38)
Davaci vekili, 23.08.2000 tarihli dilekçesinin reddi karari üzerine süresi içerisinde verdigi 7 Eylül 2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; K.H.O. 2 nci Sinif ögrencisi olan müvekkili.......................ile....................'in Yönetime Giris dersi sinavinda cep telefonu ile kopya çekerken yakalanmalari sebebiyle sevkedildikleri Yüksek Disiplin Kurulunca sözkonusu eylemlerinin "Harbiyeli niteligini kaybettiren" eylemler dahilinde görülerek okuldan uzaklastirilmalarina karar verildigini, kararin çok agir ve adalet ilkesine aykiri bulundugunu, kopya çekme olayinin ögrencinin bulundugu her okulda var olup cezasinin yönetmelik ve yönergelerde belirtildigini, Haziran 2000 tarihinde yapilan sinavlarda kopya çekerken yakalanan diger ögrencilere kisa süreli oda hapsi cezasi verilirken sirf ibret olsun diye iki kisinin seçilerek okuldan uzaklastirilmalarinin adalet ilkesiyle bagdasmadigini, vicdanlari sizlattigini, personel temin ve yetistirme planlarina da aykiri bulundugunu belirterek yürütmenin durdurulmasini ve islemin iptalini dava ve talep etmistir.
Davacinin yürütmenin durdurulmasina iliskin istemi Dairemizin 01 Kasim 2000 gün ve Gensek No: 2000/1469, Esas No: 2000/582 sayili karari ile reddedilmistir.
Dosyada mevcut belge ve bilgilerin incelenmesinde 1999-2000 egitim ögretim yilinda Kara Harp Okulu 2 nci sinif ögrencisi olan davaci........................; 21 Haziran 2000 tarihinde yapilacak olan Yönetime Giris dersi final sinavinda basarisiz olmasi durumunda dönem kaybedecek hale gelmesi nedeniyle arkadasi ..........................ten yardim istedigi, sinavdan erken çikan......................in cep telefonunun mesaj fonksiyonunu kullanarak sinav sorularinin cevaplarini davaciya bildirdigi, mesaji alan davacinin kopya çekerken yakalanmasi üzerine her iki ögrencinin KHO Yüksek Disiplin Kuruluna sevkedildikleri, Kurulca yapilan degerlendirme sonucunda eylemin idareyi aldatmaya matuf, tasarlanmis ve organize edilmis bir sahtecilige tesebbüs mahiyetinde oldugu, keza Harp Okulu ögrencisi niteligini kaybettiren, askerligin seref ve haysiyetiyle bagdasmayan fiiller arasinda yer aldigi kabul edilerek 4566 Sayili Harp Okullari Kanununun 38/b, Harp Okullari Yönetmeliginin 16/b-(1), (2)-9 (3) ve Harp Okullari Disiplin Yönergesinin 14/a-(2), d maddeleri geregince "Harp Okulu Ögrenci Niteligini Kaybetmekten" her iki ögrencinin de Kara Harp Okulundan çikarilmasina karar verildigi anlasilmaktadir.
926 Sayili Türk Silahli Kuvvetleri Personel Kanununun 12 nci maddesinde; "Harp Okullarinin kurulus, isleyisi ve bu okullara giris sartlari, yetistirilme usulleri ve diger hususlar özel kanuna göre yürütülür" hükmü getirilmistir.
4566 Sayili Harp Okulu Kanununun 38/b maddesinde, yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde ögrenci niteligini kaybettigine dair Yüksek Disiplin kurulunca haklarinda karar verilenlerin, Harp Okulu Ögrenciliginden çikarilacagi öngörülmüstür.
Harp Okullari Yönetmeliginin 15 nci maddesinde, Harp Okullarina alinan her ögrenciye Harp Okulu ögrenimi süresince 160 ahlak (disiplin) notu verilecegi, ahlak (disiplin) notundan hangi cezalar ve eylemlerden dolayi ne miktar düsüleceginin Harp Okullari Disiplin Yönergelerinde belirtilecegi hükme baglanmistir.
Ayni Yönetmeligin "Okuldan çikarilma baslikli" 16/b(1) maddesi; "Harp Okullarinda okuyan ögrencilerden evlenenler, bir baskasi ile nikahsiz olarak yasayanlar, hamile olanlar veya çocugu olanlar ile Türk Silahli Kuvvetlerinin manevi sahsiyetine gölge düsürme, askerligin seref ve haysiyeti ile bagdasmayacak fiil ve hareketlerle siyasi, yikici, bölücü, ideolojik faaliyetlerde bulundugu anlasilanlardan sirali sicil üstlerinin teklifi ile Yüksek Disiplin Kurulunca disiplin notuna bakilmaksizin Harp Okullarindan çikarilma karari verilenler, bir daha hiçbir sekilde diger (sivil veya askeri) Yüksekögretim Kurumlarina alinmazlar..." hükmünü amirdir.
Harp Okullari Disiplin Yönergesinin "Harp Okulu Ögrencisi Için Lüzumlu Asgari Nitelikler" basligini tasiyan 7 nci maddesi ile "Davranislar" baslikli 9 ncu maddesinde Harp Okulu ögrencilerinin sahip olmalari ve göstermeleri gereken vasif ve davranislar tek tek sayilmis, 13 ncü maddesinde Yüksek Disiplin Kurulunun tesekkül tarzi ile görev ve yetkileri düzenlenmistir.
Harp Okullari Disiplin Yönergesinin "Okuldan Çikarilma" baslikli 11 nci kisim 14 ncü maddesinin (a) fikrasinin 1 nci bendinde; Harp Okulu ögrencilerinin okula kati kabullerinin yapildigi tarihten, okuldan mezun olmalarina kadar geçen süre içerisinde kendilerine taninan ahlak (disiplin) notunun tamamini kaybetmeleri halinde disiplinsizlik nedeniyle Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilecekleri, kurul karar verdiginde disiplinsizlikten okuldan çikarilma islemine tabi tutulacaklari ifade edilmis, ayni fikranin 2 nci bendinde "Harp Okullarinda okuyan ögrencilerden evlenenler ile TSK.nin manevi sahsiyetine gölge düsürme, askerligin seref ve haysiyetiyle bagdasmayacak fiil ve hareketlerle, siyasi, yikici, bölücü, ideolojik faaliyetlerde bulundugu anlasilanlardan sirali sicil üstlerinin teklifi ile Yüksek Disiplin kurulunca disiplin notuna bakilmaksizin Harp Okullarindan Çikarilma karari verilenlerin bir daha hiçbir sekilde diger (sivil veya askeri) yüksekögretim kurumlarina alinmayacaklari belirtilmistir.
Ayni Yönergenin "Ahlak (Disiplin) Notu ile Ilgili Esaslar" baslikli IV ncü Kisminin "Esaslar" alt baslikli 21 nci maddesinde; Harp Okulu ögrencilerinin okul içi ve okul disi hal ve hareketleri, tutum ve davranislarinin Birlik Komutanlari ve üstleri tarafindan dikkatle takip edilecegi, bu kontrolün ana gayesinin ögrencileri kabul edilen nitelikleri haiz ve disiplinli bir subay olarak yetistirmek oldugu, okula ögrenci olarak kabulünden subay çikana kadar her ögrencinin hatali hareket ve tutumunun bu yönerge ve tahsis edilen disiplin notundan düsülecegi, her ögrenciye ant içme tarihinden itibaren, Harp Okulundaki ögrenim süresince 160 disiplin notu verilecegi hükme baglanmis, 24 ncü maddesinde verilen cezalar karsiliginda kirilacak kötü disiplin not degerleri açiklanmis, "Disiplin Tecavüzleri" baslikli 34 ncü maddesinin sinavlarla ilgili bölümünde 1 nci defa kopya yapmanin 14 güne kadar oda hapsi, ikinci kez kopya yapmanin ise 28 güne kadar oda hapsi cezasini gerektirdigi belirtilmistir.
Davacinin Harp Okulu ögrenciliginden çikarilmasina iliskin islemin hukuki nedenini Harp Okullari Yönetmeliginin 16/b-(1), (2)-g (3) ve Harp Okullari Disiplin yönergesinin 14/a-(2),d maddeleri, davali idareyi bu maddelere dayanarak islem tesis etmeye iten nesnel nedeni ise cep telefonuyla kopya vermek eylemi olusturdugundan islemin dayandigi hukuki nedenler yönünden hukuka uyarli bulunup bulunmadiginin irdelenmesi gerekmektedir.
Idare hukukunda islemler kendilerinden önce gelen ve objektif kurallarla belirlenmis bulunan bir "sebep"e dayanmalidirlar. Sebep objektif bir nitelik tasir; çünkü islemi yapan kendi düsüncesinde yer alan ve bu nedenle yegledigi bir husus degil, onun disinda kalan ve objektif ortaya koydugu bir neden veya objektif hukuka uygun maddi bir olgudur. Objektif hukukun öngördügü bir neden veya maddi olgu yoksa, islem sakat, dolayisiyla hukuka aykiri olur. (Ilhan ÖZAY, Günisigindan Yönetim, Istanbul 1996, s.356)
Idari islemin nedeni, islemin bir tür gerekçesidir. Eger neden olarak gösterilen olay gerçege uygun degilse, olayin nitelendirilmesinde yanlislik yapilmis ise, idari islem neden unsuru bakimindan sakatlanir. Öte yandan, dayandiklari sebep açisindan idari islemleri birkaç gruba ayirmak mümkün olup bu gruplardan biri de sebebi belli islemler grubudur. Idari islemin dayanagi olan sebebin açikça yasalarda gösterilmis olmasi durumunda, idari islemin hukuka uygun olabilmesi için idarenin aldigi kararin bir nedene dayanmasi ve bunun kararda açikça gösterilmesi gerekir. Bu kurala uymayan uygulamalar, islemi neden yönünden sakatlar. (A.Seref GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargi, 12.Bas. s. 244)
Yukarida açiklanan mevzuat hükümleri incelendiginde; kopya çekmek eyleminin Harp Okullari Disiplin Yönergesinin IV. Kisminin Disiplin Tecavüzlerinin tek tek sayildigi çizelgenin sinavlar bölümünde yaptirima baglandigi anlasilmaktadir. Buna göre 1 nci defa kopya yapmanin cezasi 14 güne kadar oda hapsi, ikinci kez kopya yapilmasinin cezasi ise 28 güne kadar oda hapsi olarak belirlenmis bulunmaktadir.Bilindigi üzere disiplin tecavüzlerinde disiplin amirleri ceza verip vermemekte serbesttir. Kopya çeken Harp Okulu ögrencisi hakkinda disiplin amirlerince ceza verilmek istenmesi halinde yapilacak islem Harp Okullari Disiplin Yönergesi hükümleri uyarinca yaptirim uygulamaktir. Anilan yönergede kopya çeken ögrenciler için verilebilecek ceza oda hapsi olarak belirlenmis oldugundan, ceza verilmesi yoluna gidilmesi halinde tüm ögrenciler yönünden objektif kurala baglanmis olan hükümlerin esit sekilde uygulanmasi gerekmektedir.
Davali idarece davacinin eylemi askerligin seref ve haysiyetiyle bagdasmayan ve Harp Okulu niteligini kaybettiren bir fiil olarak kabul edilmek suretiyle Yüksek Disiplin Kurulu karariyla Harp Okulu Ögrenci Niteligini kaybetmekten dolayi Kara Harp Okulundan çikarilmasina karar verilmis ise de sözkonusu kopya fiili Harp Okullari Yönetmeliginin 16/b (1) maddesinde düzenlenen; "...Türk Silahli Kuvvetlerinin manevi sahsiyetine gölge düsürme, askerligin seref ve haysiyeti ile bagdasmayacak fiil ve hareketlerle siyasi, yakici, bölücü, ideolojik faaliyetlerde bulundugu anlasilanlar" kapsami içerisinde degerlendirmeye tabi tutulmasina imkan bulunmamaktadir. Aksi bir yorum, dava konusu islem tesisinde oldugu gibi en basit bir disiplin tecavüzünü dahi anilan madde kapsamina dahil etme olanagini dogurur ki böyle bir durum da kanunsuz suç veya ceza olmaz prensibinin ihlali anlamina gelir.
Zira Anayasanin 38 nci maddesinde suç ve cezalarin kanuniligi ilkesi benimsenmistir. Kimse islendigi zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadigi bir fiilden dolayi cezalandirilamayacagi gibi islendigi zaman kanunda o suç için konulmus olan cezadan daha agiriyla da cezalandirilamaz.
Bu itibarla kopya çekme eyleminin cezasinin Harp Okullari Disiplin Yönergesinde oda hapsi olarak belirlenmis olmasi karsisinda davacinin oda hapsi ile tecziyesi gerekirken eylemin "Askerligin Seref ve Haysiyetini Küçültücü Eylem" olarak kabulü ile islem tesis edilmesinin sebep unsuru yönünden hukuka aykiri oldugu sonuç ve kanaatine varilmistir.
Bunun yaninda, islem tesis edilirken kamu yarari ile kisisel yarar arasinda tatminkar bir dengenin kurulmadigi görüldügünden islem amaç unsuru bakimindan da hukuka uyarli bulunmamistir.
Açiklanan nedenlerle;
Davacinin Harp Okulundan çikarilmasi islemi sebep ve amaç unsuru yönünden hukuka aykiri bulundugundan ISLEMIN IPTALINE,
KARSI OY GEREKÇEMIZ
Dava dosyasinin incelenmesinde davacinin sinavdan çiktiktan sonra sinavda olan arkadasi ile anlasarak ve cep telefonlarini kullanarak mesajla sinavin cevaplarini içeren bilgileri sinavdaki arkadasina aktardiginin tespiti üzerine davacinin okulla ilisiginin kesilmesi üzerine bu davanin açildigi tespit edilmistir.
4566 Sayili Harp Okullari Kanununa uygun olarak hazirlanan Harp Okullari Disiplin Yönergesi 1 nci Bölüm 3 ncü Kisimda Harp Okulu ögrencisinin nitelikleri ve 2 nci bölümde de okuldan çikma/ çikarilma konulari düzenlenmistir. Buna göre;
Harp Okulu ögrencisi nitelikleri:
- Iyi bir terbiye almis, iyi bir ahlak ve kuvvetli maneviyata sahip DÜRÜST VE GÜVENILIR KARAKTERDE,
- Türk Silahli Kuvvetlerinin geleneksel disiplinini muhafaza ve yüceltmekle görevli bir subay olabilmeli, kendisine tevdi edilebilecek her türlü görevi zaman, yer ve sartlara bagli kalmaksizin yerine getirebilmek için üstün niteliklere sahip,
- Harp Okulu ögrencisi içtigi andin geregi olarak DOGRULUK, MERTLIK VE SEREFLE VATAN, CUMHURIYET VE ASKERLIK için çalisan,
- Harp Okulu ögrencisi YALAN SÖYLEMEYEN, HILE YAPMAYAN, adi zevk ve temayüllerden uzak duran,
- Harp Okulu ögrencisi sözlü ve yazili olarak ALDATICI VE KAÇAMAKLI BEYANDA, namus ve DOGRULUGA aykiri harekette bulunmayan, kendisine ait olmayan sahsi esyayi kullanmaktan çekinen bir insan olmalidir seklinde belirtilmistir.
Disiplin Yönergesinin okuldan çikma ve çikarilmayi düzenleyen bölümünde de yüksek disiplin kurulunun çalisma sekil ve esaslari belirlenmis, buna göre; ögrencilik niteligini kaybedenler hakkinda yapilacak islemlere göre okulla ilisiginin kesilebilecegi belirtilmistir. Kisaca, Yüksek Disiplin Kurulu; Harp Okulu ögrencisi niteligini kaybettigi degerlendirilen ögrencinin kanun ve yönergedeki yetkilerine dayanarak okuldan geçici olarak uzaklastirilmasina karar vermistir.
K.K.K.liginin 1996 yilinda yayinladigi ASKERLIK MESLEGININ DEGERLERI adli emirde de oldugu gibi DÜRÜSTLÜK en kisa tanimi ile ÖZÜ ve SÖZÜ DOGRU OLMAKTIR, yani kisinin DOGRU DÜSÜNMESI, DOGRUYU SÖYLEMESI VE DOGRU DAVRANMASI demektir. Toplum yasantisinda kisilerin sayginligi ve itibarlari DÜRÜSTLÜK seviyeleri ile ölçülür.
Türk Silahli Kuvvetlerinde DÜRÜSTLÜGÜNDEN SÜPHE EDILECEK KIMSELERIN BULUNMASINI DÜSÜNMEK DAHI KABUL EDILEBILECEK BIR YAKLASIM OLAMAZ. Askerlikte DÜRÜSTLÜKTEN EN UFAK SAPMANIN BEDELI, GÖREVLERIN BASARILMASINI BÜTÜNÜYLE TEHLIKEYE ATMAK DEMEKTIR.
Subay gibi bir insana veya gruba ölme emrini verecek kisilerin özü ile sözü ile davranis ve tavirlariyla DÜRÜST olmasi ve bu sekilde titizlikle yetistirilmesi kadar dogal bir davranis olamaz. DÜRÜSTLÜK karekterin en belirgin ve kolayca teshis edilebilen bir özelligidir. Bilhassa ahlak disi baskilarin olustugu maddi ve manevi çikarlarin yogun olarak yasandigi günümüz ortaminda TÜRK SUBAYININ DÜRÜSTLÜK DEGERLERININ EN ÜST DERECEDE OLMASININ TESISI IÇIN ALINAN TEDBIRLER kaçinilmazdir.
DÜRÜSTLÜGÜN en belirgin göstergeleri;
- Yalan söylemekten ve hileli yollara basvurmaktan sakinmak,
- Hiç kimseye yanlis ve yaniltici bilgiyi vermemek,
- komuta kademelerinin zafiyetinden ve DENETIM EKSIKLIGINDEN yararlanmaya tesebbüs etmemek,
- DÜRÜST OLMAYANLARA KARSI HOSGÖRÜ GÖSTERMEMEK, seklindedir.
Davacinin eyleminin idareyi aldatmaya matuf, tasarlanmis ve organize edilmis bir eylem olmasinin, uzun bir süre planlanip, suçun islenmesinde elde edilen maddi hususun hileli temin edilmesi suretiyle eyleme geçildiginin tespiti ile sonuçta, sahtecilige tesebbüs etmek mahiyetinde bir hareket oldugu, bunun Harp Okullari Disiplin yönergesinin 7 nci maddesinde belirtilen Askerligin seref ve haysiyetini herseyden üstün tutmak ve küçük düsürücü herhangi bir fiil ve harekette bulunmamak seklinde belirtilen Harp Okulu ögrencisi için lüzumlu asgari niteligini kesin olarak kaybettiren fiillerden oldugu, yönergenin 9 h (3) maddesinde de Harp Okulu ögrencisi sözlü ve yazili olarak aldatici namus ve dogruluga aykiri harekette bulunamaz temel davranis esaslarini ihlal edici oldugu, bir baska ifadeyle Askerligin seref ve haysiyetini küçültücü eylemi ile Harp Okullari Disiplin Yönergesinde belirtilen Harp Okulu ögrencisinde bulunmasi gereken ve ayni zamanda muhafaza ve gelistirmekle yükümlü oldugu temel niteliklerden Iyi Ahlak ve Karekter Sahibi Olmak niteligini kaybettigini ve bunun sonucu olarak sahtekarlik, aldatma fiillerinin Harp Okullari Yönetmeliginin 16/b ve Harp Okullari Disiplin Yönergesinin 14/a (2) maddesine göre Türk Silahli Kuvvetlerinin manevi sahsiyetine gölge düsürme; Askerligin seref ve haysiyeti ile bagdasmayacak fiillerden oldugu, olayin nitelik ve vasfi itibariyle tesis edilen okuldan uzaklastirilma eyleminin hukuka uygun tesis edildigi görülmektedir.
Çogunluk kararinda Anayasanin 38 nci maddesine göre suç ve cezalarin kanuniligi ilkesine dayanilarak davaci hakkinda tesis edilen islemin kanuni olmadigi ileri sürülmüs ise de T.C.Anayasasina uygun olarak çikarilan gerek 4566 Sayili Harp Okullari Kanununa uygun olarak çikarilan Harp Okullari Disiplin Yönergesinde belirtilen suç ve cezalarin sadece uygulamada beraberligi saglamak maksadiyla düzenlendigi, Kanun ve Yönetmelikte belirtilen yetkilerini kullanan Kara Harp Okulu Yüksek Disiplin Kurulunun davacinin eylemini sadece kopya çekmek olarak görmeyip Harp Okulu ögrencisinin sözlü ve yazili olarak aldatici namus ve dogruluga aykiri harekette bulunamaz temel davranis esaslarini ihlal edici olarak yorumlayip buna göre islem tesis etmesinde Anayasanin 38 nci maddesine aykiriliktan söz edilemez.
Yukaridaki açiklamalarin isiginda davacinin teknolojinin yarattigi imkani idarecilerinin bu konudaki IYI NIYETINI SUISTIMAL EDEREK ve diger arkadaslarinin haklarini ihlal ederek organize bir sekilde hem idareyi, hem ögretmeni ve hem de arkadaslarini aldatarak cep telefonundan mesajla cevap anahtarini bildirerek kopya verdiginin tespiti üzerine Harp Okulu ögrencisi niteliklerini kaybettiginden bahisle idarece yapilan okuldan çikarilma islemi her yönüyle hukuka mevzuata uygun bulundugundan aksi yönde olusan çogunluk görüsüne katilamadik. 28.3.2001
Full & Egal Universal Law Academy