(2547 S. K. Geç. m. 47)
Davacı 13 Kasım 2000 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; 1994-1998 eğitim öğretim yılında GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsü'ne bağlı olarak GATA Hemşirelik Yüksek Okulu'nda halk sağlığı doktora öğrencisi olduğunu, gerekli olan dersi, yeterlilik sınavı gibi aşamaları geçip doktora tezini tamamladığını, 29 Mayıs 1998 tarihinde tez jürilerinin belirlendiğini ve 25.06.1998 tarihinde tez savunmasını yapacağının tarafına bildirildiğini, ancak 16 Haziran 1998 gün ve 98/1 sayılı YAŞ kararı uyarınca disiplinsizlik nedeniyle sağlık yüzbaşı rütbesinde iken re'sen emekli edilmesi nedeniyle tez savunmasını tamamlayamadığını, 4584 Sayılı Kanunla 2547 Sayılı Kanuna eklenen Geçici 47 nci madde ile her ne sebeple olursa olsun kurumları ilişiği kesilenlere ek haklar tanındığını, tez savunma hakkının verilmesi için 25.07.2000 tarihinde noter aracılığı ile GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsüne yaptığı başvuruya cevap verilmediğini belirterek GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsü Müdürlüğü'nce tez bitirme sınav hakkının verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Bilimleri Enstitüsü bünyesinde açılan Halk Sağlığı Hemşireliği dalındaki doktora programına davacının 3 Ekim 1994 tarihinde başladığı, Türk Silahlı Kuvvetlerinden disiplin nedeniyle re'sen ayrılması işleminin yapılmasına Yüksek Askeri Şura tarafından karar verildiği, bu kararın 16 Haziran 1998 gün ve 98/56 sayılı üçlü kararname ile onaylandığı, KKK. nın 16.6.1998 tarihli mesajı ile durumun GATA K.lığına bildirildiği, davacının doktora öğrenciliği tez bitirme sınavına giremediği, 4584 Sayılı Kanunun yayımlanması üzerine noter aracılığı ile davalı idareye kanundan yararlanmak üzere başvurduğu, davalı idarenin bu başvuru karşısında sessiz kalması üzerine kanunun kendisine tanıdığı haktan yararlandırılmaması işleminin iptali istemiyle bu davayı açtığı dosyada mevcut belge ve bilgilerden anlaşılmaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri 1982 Anayasasının 157 ve 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesinde belirtilmiştir. Anılan madde hükümlerine göre bir idari davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevine girebilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin askeri veya askeri olmayan bir makamca tesis edilmiş olmasına bakılmaksızın asker kişileri ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması koşullarını birlikte taşıması zorunludur.
1602 Sayılı Kanunun uygulamasında asker kişilerin kimler olduğu aynı yasanın 20/2 maddesinde belirtilmiştir. Davacının GATA Sağlık Bilimleri Enstitü'sünde yüzbaşı rütbesi ile doktora eğitimi görürken Yüksek Askeri Şura kararı nedeniyle ilişiği kesilmiş olsa dahi 1602 Sayılı Kanun açısından asker kişi olduğunda şüphe yoktur. Bu şartın yanı sıra gerekli olan iptali istenen işlemin askeri hizmete ilişkin olması şartının davada mevcut olup olmadığının incelenmesi gereklidir.
İdari işlemin askeri hizmete ilişkin olmasından ne anlaşılmak gerektiği hususunda yasal düzenlemelerde açıklık bulunmamaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alam belirlenirken 1602 Sayılı Kanunun 20. maddesindeki genel nitelikli askeri hizmete ilişkin olma koşulunu aynı yasanın 22 ve 23. maddelerinde sayılan dava türlerini de dikkate alarak birlikte yorumlanmalıdır.
GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsü bünyesinde halk sağlığı hemşireliği doktora öğrencilerinin ders geçme, yeterlilik sınavı, eğitim öğretimi bitirmeye ilişkin davalar AYİM.'de çözümlenmektedir. Aynı öğrencinin derslerini geçip geçmediği, doktora eğitimini süresinde tamamlayıp tamamlamadığına ilişkin değerlendirmeleri de içeren ve çıkarılan bir af kanunuyla tez savunma hakkının davacıya verilip verilmemesi işleminin askeri hizmete ilişkin olduğu açıktır. Aksi bir düşünce tarzı askeri öğrencilerle ilgili aynı nevideki işlemlerin kimi zaman askeri hizmete ilişkin olması, kimi zaman da askeri hizmete ilişkinlik vasfını taşımadığı sonucunu doğurmaktadır. Herhangi bir enstitüde doktora öğrenimi yapmakta iken enstitü ile ilişiği kesilen öğrenci ile davacının durumundaki bir kişi hakkında 4584 Sayılı Kanunun uygulanması açısından farklılık olduğu ortadadır. Anılan Kanuna göre davacının daha öncesinde öğrenimini yaptığı kuruma başvurması zorunluluğunun da bulunduğu bir gerçektir. Davacının doktora tezinin konusu Barışta TSK.Çalışanları ve Ailelerinin Birinci Basamak Sağlık Hizmetleri Gereksinimlerinin ve TSK.de Birinci Basamak Sağlık Hizmeti Sınavında Halk Sağlığı Hemşiresinin Yeri ve Öneminin Saptanması dır. Doktora tezinin konusu bile işlemin askeri hizmete ilişkin olduğunun açık kanıtıdır. Bu nedenle AYİM Savcılığının bu konudaki görüşüne katılınmayarak davanın esastan görüşülmesine geçilmiştir.
4.11.1981 tarihli 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanununa 22.6.2000 gün ve 4584 Sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile eklenen Geçici Madde 47 1 nci fıkrası aynen 1988- 1989 öğretim yılından 2000 yılı sonuna kadar, lisansüstü öğrenim görürken HER NE SEBEPLE OLURSA OLSUN kurumları ile ilişiği kesilen öğrencilere başarısız olduğu dersler için iki sınav hakkı; yüksek lisans öğrencileri için bir yıl, doktora öğrencileri için iki yıl tez hazırlama süresi verilir. Ayrıca 1996-1997 öğrenim yılı başlangıç tarihine kadar yabancı dil sınavına giremeyenler ve ilgili Kanunun yürürlük tarihine kadar yabancı dil sınavına giremeyenler ve ilgili kanunun yürürlük tarihine kadar yabancı dil şartını yerine getiremeyerek kaydı silinen öğrenciler, yeniden kayıt yaptırabilirler. Doktora yeterlilik sınavına girebilmek için yabancı dil sınavında başarısız olanlara üç sınav hakkı tanınır şeklinde, aynı maddenin son fıkrasında ise aynen yukarıdaki haklardan yararlanmak isteyenlerin bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren kurumlarına iki ay içerisinde müracaatları şarttır şeklinde düzenleme getirilmiştir.
2955 Sayılı GATA Kanununun Enstitü başlıklı 14 ncü maddesi, enstitünün kuruluş ve işleyişini, Lisansüstü öğretim başlığını taşıyan 44 ncü maddesi lisansüstü öğretimin usul ve şartlarını, Yönetmelik başlığım taşıyan 50 nci maddesi ise hangi hususların yönetmelikle düzenleneceğini tek tek saymış, anılan maddenin 3955 Sayılı Kanunun 3 ncü maddesi ile değişik g) bendi önlisans, lisans ve lisansüstü düzeydeki esasları, diplomalarla ilgili hususlar, öğrenci kaynakları, azami öğrenim süresi, öğrencilerde aranacak nitelikler ile kayıt ve kabul şartları"nın da çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğini hüküm altına almıştır.
Davacının TSK. den ilişiği kesilmeden önce GATA Sağlık Bilimleri enstitüsü'ne bağlı olarak Hemşirelik Yüksek Okulunda doktora öğrencisi olduğu hususunda bir uyuşmazlık söz konusu değildir 4584 Sayılı Kanunun 2 nci maddesi uyarınca 2547 Sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 47'nin 1 nci fıkrasında belirlendiği üzere her ne sebeple olursa olsun kavramına davacının dahil edilmesi gereklidir. Çünkü Kanun ilişik kesilmesi sebeplerinde bir ayrım yapmamıştır. Bu Kanunun davacıya uygulanması halinde davacının eski kurumuna dönmesi söz konusu değildir. Çünkü 4584 Sayılı Kanun davacının eski statüsüne dönebilmesini düzenleyen bir kanun değildir. Ayrıca davacının da yeniden 16 Haziran 1998'den önceki Türk Silahlı Kuvvetler Personeli statüsüne dönme yönünde bir talebi de bulunmamaktadır. Burada söz konusu olan husus sadece 4584 Sayılı Kanun uyarınca davacıya daha önce belirlenen veya yeniden belirlenecek sınav jürisi önünde tezini savunma hakkı verilmesidir. Bu nedenlerle davacıya 4584 Sayılı Kanunun 2 nci maddesi uyarınca tez savunma hakkı verilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uyarlı olamadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Bu itibarla;
Davacı .................'a 4584 Sayılı Kanunun 2 nci maddesi uyarınca tez savunma hakkı verilmemesi yönünde tesis edilen işlemin İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının, GATA Hemşirelik Yüksek Okulu'nda halk sağlığı doktora öğrencisi iken tez sınavını vermeden önce 16 Haziran 1998 gün ve 98/1 Sayılı YAŞ kararı uyarınca disiplinsizlik nedeniyle re'sen emekli edilmesi üzerine tez savunmasını tamamlayamadığı, 4584 Sayılı Kanunla 2547 Sayılı Kanuna eklenen Geçici 47 nci madde gereğince hakkı olduğunu belirttiği, GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsü Müdürlüğü'ne tez bitirme sınav hakkının verilmemesi işleminin iptali istemiyle dava açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının 16 Haziran 1998 tarihinde YAŞ kararı ile TSK. lerinden ilişiği kesilmiştir.
Anayasanın 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile askeri kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerinden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş, 20.07.1992 günlü ve 1602 sayılı Kanunun 25.12.1981 günlü ve 2568 Sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir. Askeri Yüksek idare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 Sayılı Kanunun değişik 20 nci maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinde bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erlerle sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.
Görevli yargı yerinin belirlenmesi yönünden, idari işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının tespiti için, işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. Genel görevli idari yargı kolu işlevini sürdürürken özel görevli Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kurulması, 1602 Sayılı Kuruluş Kanununun gerekçesinde de belirtildiği gibi askeri hizmetin genel idari ölçülere göre farklı yapısı ve askeri hizmete ilişkin işlemlerin bu alanda uzman bir kurulca denetlenmesi ihtiyacından kaynaklanmıştır.
Eğer idari işlemin tesisinde, asker kişinin askeri yeterlik ve yetenekleri, tutum ve davranışları, askeri geçmişi, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural gerek ve gelenekleri göz önünde tutularak değerlendirilmiş ise, bu idari işlemin askeri nitelikli olduğu kabul edilmelidir. Bu halde işlem askeri olmayan bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yargı görevinin genel görevli idari yargıya ait olacağı kuşkusuzdur.
Somut olayda 1602 Sayılı Kanunun 20 nci maddesi 2 nci fıkrası uyarınca davacının asker kişi olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bir işlem olduğundan söz etmek mümkün değildir.
Gerçekten de, herhangi bir enstitüye bağlı olarak doktora öğrenimi yapmakta iken enstitü ile ilişiği kesilen öğrenci ile davacının durumundaki bir kişi hakkında 4584 Sayılı Kanunun gerek usul ve gerekse esas yönünden uygulanması açısından bir farklılıktan söz etmek mümkün değildir. Bir başka deyişle, işbu af yasasının davacıya uygulanması açısından askeri hizmetten söz etmek mümkün değildir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında öncelik davanın AYİM Kanununda belirtilen asker kişi ve Askeri Hizmete İlişkin olma koşullarının gerçekleşmediği, bu nedenle davanın öncelikle Görev Yönünden Reddi gerektiği görüşünde bulunduğumuzdan aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadık.
GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsünde yapılacak yüksek lisans ve doktora, asker kişi hangi kuvvete bağlı ise o kuvvetin nam ve hesabına askeri hizmet amacıyla yapılmaktadır. Ayrıca GATA Yönetmeliğinin 125 nci maddesine göre de GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsünde Yüksek lisans ve doktora yapabilmek için askeri personel ya da TSK. bünyesinde görevli sivil personel olmak gerekmektedir.
2457 Sayılı Yüksek Öğrenim Kanununun 2 nci Fıkrası, Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Teşkilatına bağlı yüksek öğrenim kurumlarıyla (GATA, Harp Okulları gibi) ilgili hususların ayrı kanunlarla düzenleneceğini belirterek kapsamı dışında tutmuştur. GATA K.lığına bağlı olarak yapılan yüksek öğrenim ve ilgili hususlar 2955 Sayılı GATA Kanunun ve bu kapsamda oluşturulan GATA Yönetmeliği ile düzenlenmiştir.
28 Haziran 2000 tarih ve 24093 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğrenim Kanununun Bir Maddesinin değiştirilmesi ile bu Kanuna Geçici Maddeler Eklenmesine Dair Kanun ile 2547 Sayılı Yüksek Öğrenim Kanununda değişiklik yapılmış ve geçici maddeler eklenmiştir. Dolayısıyla bu kanuna getirilen her türlü genel mahiyette düzenleme, sadece Yüksek Öğrenim Kanununa tabi eğitim ve öğretim veren yüksek okul ve üniversitelerde okuyan öğrencileri kapsamaktadır.
Söz konusu Kanun detaylı olarak incelendiğinde;
1 nci maddesi, YÖK 1 nci maddesi, YÖK Kanunun bir maddesinde değişiklik yapmakta olduğu için bu değişiklik sadece YÖK Kanununa tabi olan yüksek kurumlarını kapsamaktadır.
2 nci maddesi, YÖK Kanununa üç adet geçici madde eklenmekte olup, bunlardan;
Geçici Madde 46; hazırlık, ara sınıflar dahil bütün sınıflarda ön lisans ve lisans düzeyinde öğrencileri kapsamakta olup, 7 nci fıkrası hariç diğer fıkraları YÖK Kanununa genel mahiyette ilave geçici düzenlemeler getirmektedir. 7 nci fıkrası ise; 1997-1998 eğitim-öğretim yılından başlamak üzere Gülhane Askeri Tıp Akademisinde okurken bu Kanunun yayımı tarihine kadar her ne sebeple olursa olsun ilişiği kesilmiş olanların (yargıda intikal etmiş ve disiplin suçu nedeniyle ilişiği kesilenler hariç) bu kanunun yayımı tarihinden itibaren iki ay içerisinde başvurmaları halinde, Yükseköğretim Kurulunca okuyacakları tıp fakülteleri belirlenir. Belirlenen tıp fakültelerince intibakları yapılan öğrenciler, 2547 Sayılı Kanunun Geçici 40 ncı maddesinin ilgili hükümlerinden diğer öğrenciler gibi yararlanırlar hükmünü amirdir.
Geçici madde 47, tüm fıkralarıyla YÖK Kanununa genel mahiyette ilave geçici düzenlemeler getirmektedir. Bu maddenin 5 nci fıkrası, sanatta yeterlilik, tıp fakülteleri ve tıpta uzmanlık alanlarında başarısız olanlara veya kendi isteği ile ayrılanlara ilişkin olup, 1988-1989 öğretim yılından 2000 yılı sonuna kadar; sanatta yeterlilik, tıp fakülteleri veya tıpta uzmanlık alanlarında başarısız olanlara, kendi isteği ile ayrılanlara veya eğitimini kesintiye uğratanlara, istemeleri halinde, başarısız oldukları derslerden laboratuar ve uygulamalı derslere devam ve ayrıca eksik rotasyonlarını tamamlamaları şartı ile iki sınav hakkı tanınır. hükmünü amirdir. Bu fıkrada, geçici 47 nci maddenin diğer fıkraları gibi Yüksek Öğrenim Kanununa getirilen genel mahiyette düzenlemelerden birisidir. (Kanun Koyucu, 4584 Sayılı Kanunun 46 ncı maddesinde, lisans eğitimi yapmakta iken okulları ile ilişiği kesilmiş bulunan GATA öğrencileri) hakkında özel bir düzenleme getirmiş olmasına rağmen, Lisansüstü öğrenim görmekte iken, kurumlan ile ilişiği kesilen GATA mensupları hakkında herhangi bir düzenleme getirmemiş olması bu durumdakileri anılan kanun kapsamı dışında bırakmak istediği kabul edilmelidir.
TSK. Personel Kanunu 50 nci maddesi uyarınca Silahlı Kuvvetlerden disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle YAŞ kararı ile ayırma düzenlenmiştir. Bu işlemin sonucu olarak; ayırma işlemine tabi tutulanların Askeri kimlik kartları, sağlık muayene fişleri alınmakta, Askeri Kurum ve Kıt'alara girişleri tahdit edilmektedir. Hal böyle iken, Askerlik hizmeti ile ilgisi olmayan ve davacı cevap layihasında açıkça belirttiği gibi Tez savunma sınavını kazandığında alacağı unvanın TSK. leri ile hiçbir ilişkisi yoktur. Bu durum doğrudan YÖK tarafından tanımlanmış ve prosedürü belirlenmiş akademik bir unvandır.
Kısaca çoğunluk; TSK. den disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle YAŞ kararı ile TSK. den ayrılan davacıya, YAŞ kararı ile ayrılanlara getirilen, yukarıda belirtilen kısıtlamalara, davacının da belirttiği gibi sınavı kazanması halinde elde edeceği unvanı bile TSK.de kullanamayacağı, bunun tamamen YÖK tarafından tanımlanan ve prosüdürü belirlenmiş akademik bir unvan olmasına rağmen, Davacının GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsünde sınava alınması yönünde hüküm tesis etmiştir.
Davacı ..............'in durumu yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde incelendiğinde; eğitimin önceden verilme amaç ve ilkelerine uymaması, YAŞ kararı ile Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesiyle askeri birlik/kurumlara girme/faydalanma hakkının bulunmaması, mevcut kanun değişikliği ile GATA'daki eğitimi kapsamadığı Bu nedenle GATA'da sınava girmesinin mümkün olmadığı görüşünde olduğumuzdan davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy