(926 S. K. m. 65)
Davacı vekili, 08.08.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Savcılığınca, vücudunda tahribatı mucip olacak şekilde asta müessir fiil, müteaddit müteselsilen asta müessir fiil (20 adet), müteaddit asta müessir fiil (4 adet) suçlarından kamu davası açıldığını, isnat edilen bu suçtan dolayı açığa alınmasına karar verilerek 12.07.2000 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu, suçlamaların genel olarak asta müessir fiilde bulunmak suçu olup 926 Sayılı TSK. leri Personel Kanununun 65/a maddesinde sayılan suçlardan olmadığını, müessir fiil sayısı dikkate alınarak işlem tesis edilmiş ise bunun doğru olmayacağını, iddianamedeki müessir fiil suçlarının çoğunun maddi bir delile dayanmadığını, müvekkilinin bu soruşturma nedeniyle yaklaşık üç ay kadar tutuklu kaldığını, disiplinin yeterince sağlandığını, soruşturmaya konu fiilin hizmete devama engel teşkil etmediğini, müvekkiline isnat edilen suçlamaların asta müessir fiilde bulunmak olduğunu, bu suçun açığı gerektiren suçlardan olmadığını iddiaların tamamen sözlü beyanlara dayandırıldığı hususları dikkate alınarak açığa alınma işleminin iptalini, yürütmenin durdurulmasını ve yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep ve dava etmiştir.
Yine davacı vekili, idarenin savunmasına karşı verdiği cevap dilekçesinde As. Cz. K.nunun 118 nci maddesindeki cezanın üst sinirinin 5 seneye kadar hapis olduğunu, isleme mesnet alınan 926 Sayılı Kanunun 65 nci maddesinde yer alan ceza ölçütünün ise 5 yıl ve daha fazla hapis olduğunu, idarenin isleme sebep olarak aldığı ölçütün sekli açıdan hukuka uyarlı olmadığını, müvekkili hakkında 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren 926 Sayılı Kanunun 65 nci maddesinde öngörüldüğü şekilde bir dava açılmadığını, Kanunun 5 yıl ve daha fazla hapsi gerektiren bir cürüm demekle islenen suçun vasfına önem verdiğini, bütün cezaların üst sınırlarının toplanması ile bulunacak bir miktarı da esas almadığını, bu açıdan işlemin hukuka uygun olmadığını, takdir yetkisinin yasal düzenleme ile getirilen amaca uygun olmadığını, işlemin iptaline karar verilmesinin gerekeceğini belirtmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Nöbetçi Dairesinin 16 Ağustos 2000 tarih ve GENSEK NO: 2000/1249, ESAS NO: 2000/112 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının Aksaray- Altinkaya Jandarma Komutanı olarak görevli iken hakkında Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Savcılığının 05.06.2000 tarih ve 2000/413- 308 sayılı iddianamesi ile J.Er ................'in hayatini tehlikeye maruz kılacak, 25 gün mutad iştigaline engel olacak ve Splenektomi (dalağın çıkarılması) olarak nitelendirilen uzuv tatiline yol açacak şekilde müessir fiilde bulunmak suçundan dolayı Askeri Ceza Kanununun 118/1 nci maddesi ile cezalandırılması ayrıca ayni iddianame ile 20 ayrı müteaddit müteselsilen asta müessir fiil ve 4 ayrı müteaddit asta müessir fiil suçlarından dolayı Askeri Ceza Kanununun 117/1 nci maddeleri ile cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Jandarma Genel Komutanlığının 06.07.2000 tarihli onayı ile Askeri Ceza Kanununun 118 nci maddesi esas alınarak açığa alındığı, açığa alma onayının davacıya 12.07.2000 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 106 nci maddesi Astsubayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılması subaylar hakkındaki hükümlere tabidir. Astsubayların açığa çıkarılmaları, açıkların kaldırılması ve açığa çıkarılan, tutuklanan, cezası infaz edilmekte olan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan astsubaylar hakkında 65 nci madde hükümlerine göre işlem yapılır hükmünü amir bulunmakta olup ayni Kanunun 65/a maddesinde Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler hükmü yer almaktadır.
Davacı hakkında Askeri Ceza Kanununun 118/1 nci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, isnat olunan cürüme ait cezanın, beş seneye kadar (beş yıl dahil) hapis olarak öngörüldüğü, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65/a maddesindeki 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren cürümden üst siniri beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren cürümlerin anlaşılmasının gerektiği, davacıya isnat olunan cürümün madde kapsamına girdiği, fiilin isleniş sekli, vahameti ve disiplini ihlal derecesi de dikkate alındığında takdir yetkisinin açığa çıkarılma seklinde kullanılmasının mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmış, davacı vekilinin aksi yöndeki iddialarına itibar olunamamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının açığa alınma işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy