(926 S. K. m. 65)
Davacı 23.11.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Ergani İlçe J.K.lığı emrinde görev yapmakta iken J.Astsb.Üçvş .......... tarafından aralarında çıkan bir anlaşmazlık sonucu bacağından ateşli silah ile vurulduğunu, bu olay ile ilgili olarak Diyarbakır 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca kendisi hakkında Üste Hakaret ve Üste Fiilen Taarruz suçlarından 26.07.2000 tarih E.2000/78, K.2000/735 Sayılı iddianame, karşı taraf hakkında da Asta Müessir Fiil ve Memura Menfi Mukavemet suçlarından 30.06.1999 tarih E.1999/2029, K.1999/454 Sayılı iddianame tanzim edildiğini, bahse konu iki iddianamenin de aynı olaya ilişkin olmasına rağmen içerik ve olayın oluşu bakımından birbirine tamamen zıt niteliğe haiz olduğunu, bu iddianamelere dayanarak kendisinin açığa alınmasının, diğer tarafın ise halen görevde tutulmasının hakkaniyete aykırı olduğunu ifade ederek söz konusu açığa alınma işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM. 2. D. 06.12.2000 tarih ve E.2000/824 Sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki belge ve bilgiler incelendiğinde davacının Malatya 2 nci Ordu K.lığı As. Mahkemesinin 14.07.1994 gün 1994/169-226 Esas ve karar Sayılı hükmü ile Asta Müessir Fiil suçundan 5 gün hapis cezasına mahkum edildiği, Diyarbakır 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.4.1996 gün ve 1996/582-312 Esas ve karar Sayılı hükmü ile üste hakaret suçundan (16) gün, Üste Fiilen Taarruza Teşebbüs suçundan 3 ay 22 gün hapis cezasına mahkum edildiği ve bu suçlardan 13.03.1996 - 10.04.1996 tarihleri arasında açıkta kaldığı ve son olarak Diyarbakır 7 nci Kolordu K.lığı Askeri Savcılığının 26.7.2000 tarih ve E.2000/78, K.2000/735 Sayılı iddianamesi ile Üste Hakaret ve Üste Fiilen Taarruz suçlarından kamu davası açıldığı, bunun üzerine Jandarma Genel K. lığının 28.09.2000 gün ve Ad. Müş.7621-490-00/Huk. İşi. Onayı ile açığa alındığı, bu emrin davacıya 29.09.2000 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafından duruşmada elden verilen 7. Kor. K. lığı Askeri Mahkemesinin 17.05.2001 tarih ve E.2001/185 Sayılı kararına göre, davacının kendisine isnat edilen suçlardan BERAATİNE karar verildiği anlaşılmaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 65 nci maddesinin (a) bendinde yer almakta olan ... açığa çıkarılabilirler. İfadesinden, İdareye bu konuda takdir hakkı tanındığı anlaşılmaktadır. İdareye tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp hukuki esaslar içerisinde kamu yararı ve kamu görevinin gerekliliği ile sınırlandırılmış bulunmaktadır.
Davacının üste hakaret ve üste fiilen taarruz suçlarından dolayı hakkında suç tarihinden (13) ay geçtikten sonra düzenlenen 26.07.2000 tarihli iddianame üzerine açığa alınması, açığa alındığı tarihte davacının suçun işlendiği iddia edilen garnizon dışında başka bir garnizonda görevli bulunması, iddianamede olayın açıklanış biçimi ve delil durumundan suçun oluşmama ihtimalinin bulunması karşısında, (Nitekim müsnet suçlardan bilahare davacı hakkında beraat kararı verilmiştir.) davalı idarece 926 Sayılı Kanunun 65 nci maddesi uyarınca davacı hakkında tesis edilen açığa alınma işleminde takdir hakkının objektif kullanılmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle,
Davacının açığa alınma İŞLEMİNİN İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacının J. Astsb. Üçvş .......... ile aralarında çıkan anlaşmazlığa bağlı olarak bacağından ateşli silahla yaralanması sonucu hakkında Diyarbakır 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından Üste Hakaret ve Üste Fiilen Taarruz suçlarından iddianame tanzim edilmesi üzerine kendisinin açığa alındığı, diğer tarafın halen görevde tutulduğundan bahisle söz konusu açığa alınma işleminin iptali için davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında Üste Hakaret ve Üste Fiilen Taarruz suçlarından kamu davası açıldığından 926 Sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 65 nci maddesi (a) bendi gereğince idare tarafından tesis edilen açığa alınma işleminin takdir yetkisi içinde hukuka uygun bir işlem olduğu, Davacı hakkında açığa alınma işleminin Kanuna uygun olarak tesis edildiği idarenin takdir yetkisinin objektif kullanmadığına dair aksi bilgi ve belgeye rastlanılmadığı gibi davacının daha önce 1996 yılında benzer bir suçtan açığa alındığı ve yargılaması sonucunda hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkumiyetine karar verildiği ayrıca fiilin işleniş şekli, niteliği dikkate alındığında takdir yetkisinin objektif kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, idarece davacı hakkında tesis edilen Açığa Alınma işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğu görüşünde bulunduğumuzdan aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy