(926 S. K. m. 65) (1632 S. K. m. 131)
Davacı vekili, 07.12.2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 30.08.1997 tarihinde GATA'dan mezun olan davacının 5 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı emrine atandırıldığını, 1998 yılı Mart ayında TUŞ sınavında başarılı olarak Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji Anabilim Dalında uzmanlık öğrencisi olma hakkını kazandığını, 2 yıllık kıt'a eğitimini tamamlayıp Tıpta Uzmanlık Eğitimi için 02.10.2000 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde eğitime başladığını, eğitimini görürken 24 Kasım 2000 tarihinde açığa alındığını, kıt'a hizmetini yaparken işlediği iddia edilen suçlarla ilgili hakkında 5 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığının 2000/918- 923 Sayılı iddianamesi ile dava açıldığını, yargılamasının 5 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinde görülmekte olduğunu, müvekkilinin işlediği iddia edilen memuriyet görevini suiistimal, sair hallerde memuriyet nüfuzunu suiistimal, madununa suç işlemek için emir vermek ve müteselsil ihtilasen zimmet suçlarının oluşmadığını, isnad edilen suçlarla ilgili mahkemede savunma yapıldığını, kıt'a hayatına başladığından ve hizmette kaldığı süreler içinde yaptığı çalışmalardan takdir aldığını, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde uzman olmak üzere başarılı bir öğrenim hayatı geçirmek isterken görevden alındığını, açılan dava ile manen çöküntüye uğradığını, Tıpta uzmanlık sınavını her yüz hekimden iki veya üçünün kazanarak uzman öğrencisi olabildiğini, öğrencilik hayatının uzun uğraş ve yoğun çalışma gerektirdiğini, görevden alınma kararı ile birlikte müvekkilinin öğrenciliğinin, anayasal hakkı olan öğrenim hakkının elinden alındığını, bu durumun devam etmesinin maddi ve manevi çöküntülere neden olduğunu, yargılamasının sonuçlanması halinde görevine dönmesi beklendiğinde maddi zararlar bir tarafa hem öğrencilik için kazanmış olduğu hakkının ve hem de çevresini ve ailevi düzenini kaybetmesi gibi zararlarının telafisinin mümkün olmayacağını, belirterek olayda hem açıkça hukuka aykırılık hem de açıkta kalması halinde telafisi mümkün olmayacak zararlar ortaya çıkacağından müvekkilinin savunması da dikkate alınarak açığa alınma kararının iptalini, yürütmenin durdurulmasını, bu nedenle yoksun kalınan özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili, 14 Mart 2001 ve 26 Nisan 2001 tarihlerinde kayda geçen idarenin savunmasına karşı verdiği cevap layihalarında da müvekkiline isnad olunan ve kamu davası açılan suçların oluşmadığını, açığa alma işleminin hukuka aykırı olduğunu, kamu yararı bulunmadığını, anayasal haklardan eğitim, savunma ve eşitlik ilkelerini ihlal ettiğini belirterek açığa alma işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM. İkinci Dairesinin 14 şubat 2001 gün ve GENSEKNO: 2000/2095, ESAS NO: 2000/856 Sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Mikrobiyoloji servisinde uzman öğrenci olarak görevli bulunan davacı Tbp.Ütğm .......... hakkında, 5 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı Kh.ve Kh.Bl.Sıhhiye Müfreze Komutanı, Revir Baştabibi ve Sağlık Şube Müdürü olarak görevli iken işlediği iddia edilen suçlar nedeniyle 5 nci Zırhı Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığının 29.09.2000 tarih ve 2000/918 - 923 Esas ve Karar Sayılı iddianamesi ile memuriyet görevini suiistimal, müteaddit sair hallerde memuriyet nüfuzunu suiistimal, müteaddit madununa suç işlemek için emir vermek, ve müteselsil ihtilasen zimmet suçlarından kamu davası açıldığı, yargılamasının 5 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinde devam ettiği, hakkında kamu davası açılması nedeniyle MSB.lığının 17 Kasım 2000 tarih ve MİY.: 35-A- 38-20007 As.Adl.İşl.İdd.Krr.Tet.Ş.Sayılı onayı ile açığa alındığı, 24 Kasım 2000 tarihinde davacıya tebliğ edilerek görevden uzaklaştırıldığı anlaşılmaktadır.
926 Sayılı TSK. leri Personel Kanununun 65 nci maddesinde Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askeri memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır: - a) Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler. Ancak emre itaatsizlikte ısrar, üst veya amire fiilen taarruz, üst veya amire hakaret, mukavemet suçlarında; nezdinde mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya kurum amiri tarafından fiilin işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip gerektirmediği hakkında bir görüş bildirilmişse bu görüş de dikkate alınır, b) (a) bendi gereğince açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları görevden alıkonulurlar ve kendilerine başka görev verilmez, c) Bunlardan; 1. yargılama sonunda beraatlarına, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya veya para cezasına mahkumiyetlerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır. 2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir, d) Hükmün aleyhe bozulması ve mahkemece bu bozulmaya uyulması veya duruşmanın tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkumiyetlerine karar verilmesi hallerinde de (a) bendi hükmü uygulanır hükmünü amirdir.
926 Sayılı TSK. leri Personel Kanununun 65 nci maddesindeki açığa çıkarılabilirler ibaresinde, idareye bu konuda takdir hakkı verildiği kuşkusuzdur. Takdir yetkisi, genellikle belirli olaylar karşısında idari makamların alabileceği kararlar arasında seçim hakkına sahip bulunduğu şeklinde tanımlanabilir. Ancak takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak keyfilikten ve sübjektif değerlendirmelerden uzak objektif kıstaslara bağlı kullanılması gerekmektedir.
Mevzuat hükümlerine göre davacının durumu değerlendirildiğinde; hakkında müteselsil ihtilasen zimmet suçundan cezalandırılması ve Silahlı Kuvvetlerden ilişkisinin kesilmesi istemiyle kamu davası açıldığı, Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesindeki bu suçun cezasının ağır hapis cezası olarak belirlendiği, aynı zamanda yüz kızartıcı nitelikte bir suç olduğu ve bu suçtan mahkumiyet halinde davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkisinin kesilmesini gerektireceği hususları dikkate alındığında, bahse konu suçun, 926 Sayılı TSK. leri Personel Kanununun 65/a maddesinde belirtilen açığa alınmayı gerektiren suç kapsamında olduğu, bu yönüyle tesis edilen açığa alma işleminin idarenin takdir yetkisine girdiği, davacının uzman öğrenci olmasının subay statüsünü değiştirmeyeceği, açığa alınma işleminin sonucu olarak görevinden uzaklaştırılmasının öğrenim hakkını engellediği şeklindeki davacı vekilinin iddialarına itibar edilemediği, davacının eylemlerinin ihtilasen zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının ceza yargılaması konusu olup yargılama sonunda verilecek kararla belirlenebileceği, fiilin işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi dikkate alınarak idarece takdir yetkisinin davacının açığa alınması yönünde kullanılmasının objektif kıstaslara uygun bulunduğu, tesis edilen işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının açığa alınma işleminin iptaline ve bunun sonucu yoksun kaldığı özlük haklarının ödenmesine ilişkin DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy