(1602 S. K. m. 71, 43) (2709 S. K. m. 125)
Davacılar vekili, 15.07.1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin eşi ve babası Uzm.j.Çvş .......... ..........'ın Bingöl Solhan Asmakaya J.Krk.K.lığında görev yapmakta iken 17.07.1998 tarihinde 2 uzm.çyş. ve 21 er ve erbaştan oluşturulan bir Muharebe Güçlü Keşif Kolunun Komutanı olarak görevlendirildiğini, ikiz görev olarak da geçici köy korucularının kontrolü ve dere kenarından kum getirilmesi görevi verildiğini, keşif görevinin tamamlanmasını müteakip nehir yatağından kum doldurmaya başlandığını, kum doldurma işlemi devam ederken uzman çavuşların karakolda bulunan personelin yararlanması amacıyla balık tutmak üzere dere kenarına geldikleri, serpme ağ ile balık tutulurken Uzm.j.Çvş ..........'in kendiliğinden girdiği suda akıntıya kapıldığını, bunu gören Uzm.j.Çvş ..........'in askerlik mesleğinin verdiği sorumluluk duygusu ve Keşif Kolu Komutam olmanın doğurduğu mesuliyet içerisinde hemen suya atlayarak arkadaşını kurtarmak istediğini, ancak başarılı olamayarak azgın sulara kapıldığı ve arkadaşıyla birlikte kurtarılamayarak vefat ettiğini, Uzm.j.Çvş ..........'ın başlangıçta balık tutmak şeklindeki kusurlu davranışı ile ölüm olayı arasında illiyet bağı kurulamayacağını, müteveffa ..........'in arkadaşını kurtarmak maksadıyla suya atlamasının İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin emrini icraden başka bir şey olmadığını, olayda davalı idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğunu belirterek davacı eş .......... için 15.000.000.000.TL. maddi, 2.500.000.000.TL, manevi, davacı .......... için 10.000.000.000.TL. maddi 2.500.000.000.TL. manevi olmak üzere toplam 50.000.000.000.TL. tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte hüküm altına alınmasını ve davacıların adli yardım hükümlerinden yararlandırılmalarını dava ve talep etmiştir.
Davacıların adli yardım istemleri AYİM Nöbetçi dairesinin 1 Eylül 1999 gün ve Gensek No:1999/1275, Esas No: 1999/143 Sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davalı idarece, 10.05.1999 tarihinde yapılan idari başvuruya cevap verilmemesi nedeniyle başvuru tarihinden itibaren altmış gün içinde, en geç 9.7.1999 tarihinde dava açılması gerekirken 15.07.1999 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu ileri sürülmüş ise de; 1602 Sayılı Kanunun 43 ncü maddesine göre, idari eylemlerinden hakları ihlal edilmiş olanların, haklarının yerine getirilmesine ilişkin istemlerinin yetkili makamca kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden, altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açmaları gerekmekte olup, davacının 10 Mayıs 1999 tarihli başvurusuna cevap verilmemesi üzerine başvuru tarihinden itibaren başlayan 60 günlük sürenin bitimini takip eden ikinci 60 günlük süre içerisinde 15.07.1999 tarihinde davasını açtığı, bu itibarla davanın süresinde açıldığı anlaşıldığından, davalı idarenin süreye ilişkin itirazı yerinde görülmeyerek davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Dava dosyasında mevcut belgeler ile ölüm olayını müteakip yapılan adli tahkikat sonunda Elazığ 8 nci Kor.K.lığı As.Savcılığınca verilen 31.12.1998 gün ve 1998/2009 Esas, 1998/1620 Karar Sayılı Koğuşturmaya Yer Olmadığı Kararının havi soruşturma dosyasının tetkikinde; davacıların yakını Uzm.J.Çvş ..........'in Bingöl Solhan Asmakaya J.Krk.K.lığında görev yapmakta iken 17.07.1998 tarihinde J.Uzm.Çvş .......... ve 21 er ve erbaşla birlikte DDY 217 nci kilometrede bulunan köprü üzerinde görev yapan geçici köy korucularının kontrolünün yapılması ve dönüşte nehir kıyısındaki kumluk alandan karakol ihtiyacı için kum getirmekle görevlendirildiği, olay günü geçici köy korucularının kontrolünü müteakiben saat 17.00 civarında dere yatağına gelindiğinde burada askerler tarafından torbalara kum doldurulurken her iki uzman çavuşun nehir kenarına inilmeyeceği ve suya girilmeyeceğine ilişkin talimatlara rağmen kum dolduran askerlerin yanından uzaklaşarak nehirde serpme ağ ile balık avlamaya başladıkları, bir ara J.Uzm.Çvş .......... nehirde yüzerken yüzme, bilmeyen ..........'in .......... Devrem bana da öğret diye söylediği, ..........'ın Devrem burası sana göre değil girme diye uyarmasına rağmen suya girip yüzmeye çalıştığı, yüzme bilmediğinden akıntıya kapıldığı, J.Uzm.Çvş ..........'in arkadaşını kurtarmak için uğraşmasına karşın onun da akıntıya kapıldığı, olay yerinde bulunan askerlerin çabalarına rağmen her iki uzman çavuşun da kurtarılamayarak suda boğulma sonucu vefat ettiği anlaşılmıştır.
Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür idarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararla eylem arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. İlliyet bağının kesilmiş sayılması için de zararın tümüyle hizmete ve idare tüzel kişiliğine yabancı unsurlardan doğması gerekmektedir.
Olayımızda idareye atfı kabil bir hizmet kusuru bulunmamaktadır. Ölüm olayının, nehir kenarına inilmeyeceği ve suya girilmeyeceği hususundaki talimatlara rağmen müteveffa uzman çavuşların nehirde balık tutmaları ve yüzmeleri sonucu meydana gelmesi nedeniyle ilk bakışta, kötü sonuç müteveffa J.Uz.Çvş ..........'ın kusurlu davranışından ileri gelmiş gibi görünmekte ise de; TSK.İç Hizmet Kanununun 17 nci maddesi uyarınca amirin maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himaye altında tutmakla yükümlü bulunması, aynı Kanunun 40 nci maddesinde askerin bakımı, sağlığı, yedirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek tutulmasının dikkat ve itina ile sağlanacak en mühim vazifelerden olması, TSK.İç Hizmet Yönetmeliğinin 86 nci maddesinde askerin tehlikeden asla korkmayacağı ve icabında ölmekten çekinmeyeceği, korkaklığın bir asker için en büyük ve affedilmeyecek kusur olduğu, nefsini zarardan ve tehlikeden korumak için vazifeyi bırakarak savunmak veya ihmal etmenin bir asker için en şiddetli cezayı gerektireceği, icabında ölmekten çekinmemek lazım geldiği, vazifenin büyüğünün de küçüğünün de bir ve her ikisinin de nefsinden üstün olduğunu düşünerek zamanında fedakarlıkla hareket etmesi gerektiği, bütün silah arkadaşlarının kardeşten ileri olduğu, icabında aynı ülke için bir arada kanlarını dökeceklerini düşünerek; birbirlerini yürekten sevmek, birbirlerinin onurlarına saygı göstermekle yükümlü bulundukları, Silahlı Kuvvetlerin bir emel (ülkü) ve aynı vazifede birleşmiş olan fertlerin birbirlerine yardımlarının müşterek vazifenin en iyi surette yapılmasını temin edeceği gibi arkadaşlığı ve bağlılığı da kuvvetlendireceğinin hüküm altına alınmış olması karşısında davacıların yakınının kendi hayatını da ortaya koyarak suda boğulmak üzere olan emrindeki uzman çavuşu kurtarmak isterken akıntıya kapılıp vefat etmesi nedeniyle hizmetle zarar arasında illiyet bağının bulunduğu, kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Ancak davacıların yakını J.Uzm.Çvş ..........'ın komutanı olmasına, ve nehre girilmeyeceğine ilişkin emirler de kendisine tebliğ edilmiş bulunmasına rağmen kendisinin nehre girmesi, keza emrindeki J.Uzm.Çvş.Selçuk ERBERK'in suya girmesine müsaade etmesi şeklindeki disiplinsiz hareketi müterafik kusur olarak kabul edilmiştir.
Mahkememizin yerleşmiş içtihatları uyarınca olay sebebiyle T.C.Emekli Sandığına bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri yarar olarak kabul edilerek davacıların maddi zararlarından düşüldüğünden, maddi tazminat talebinde bulunan davacılara aylık bağlanıp bağlanmadığı, tütün ikramiyesi ödenip ödenmediği araştırılmış, T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 07.06.2000 gün ve 74.831.140. Sayılı yazısından; müteveffa uzm.J.Çvş ..........'ın eşi ve çocuğu tarafından vazife malullüğü aylığı bağlanması talebiyle emekli Sandığı aleyhine AYİM.de açılan davanın ilgililer lehine sonuçlanması üzerine Genel Müdürlüğün 28.04.2000 tarih ve 182980 Sayılı işlemi ile müteveffanın toplam 2 yıl 6 ay hizmetine karşılık 11 nci derece 2 nci kademe intibakı üzerinden, 1 nci derece TSK.vazife malulü olarak 15.08.1998 tarihinden itibaren eşine 60.260.000.TL., oğluna 30.130.000.TL. dul ve yetim aylığı bağlandığı, bilahare bağlanan aylıkların memur maaş katsayısı artışına paralel olarak artmaya devamla en son 1.1.2000 tarihinde eşin aylığının 122.080.000.TL: sına, çocuğun aylığının 61.040.000.TL. sına yükseltildiği, ayrıca 3480 Sayılı Kanun uyarınca davacılara 1998 yılı için (4 ay 15 günlük) 74.900.000.'er TL, 1999 yılı için (12 aylık) 276.200.000.'er TL. olmak üzere toplam 700.000.000.TL. tütün ikramiyesi ödendiği, diğer taraftan ilgilinin 2 tam hizmetine karşılık eşine 74.688.000.TL., oğluna 37.344.000.TL. emekli ikramiyesi ile 4354 Sayılı Kanun uyarınca katsayı artışından dolayı eşine 27.423.000.TL., oğluna 13.712.000.TL. ikramiye farkı olmak üzere toplam 153.167.000.TL. tahakkuk ettirildiği, ilgilinin görevi dışında ve görevle ilgisi olmayan bir sebepten ölmesi halinde toplam hizmetinin aylık bağlamaya esas 10 yıldan az (2 yıl 6 ay) olması nedeniyle aylık bağlanmayacağı, 5434 Sayılı Kanunun 82 nci maddesi uyarınca toptan ödeme yapılacağı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklananlara ek olarak 2330 Sayılı Nakdi Tazminat ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkındaki Kanun Hükümleri uyarınca davacı eş ve çocuğa 24.12.1998 tarihinde 5.467.744.000.TL. nakdi tazminat ödenmiştir. 2330 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, bu kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminat ile bağlanacak emekli aylığının maddi ve manevi zararlar karşılığı olduğu, yargı mercilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı olarak kurumların ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu kanun hükümlerine göre ödenen nakdi tazminat ile bağlanmış bulunan aylıkların göz önünde tutulacağı belirtilmiştir.
Maddi tazminat isteminde bulunan davacıların maddi zararlarının sağlanan yararlarla karşılanıp karşılanmadığının, karşılanmamış ise karşılanmayan zarar miktarının tespiti amacıyla bilirkişi incelenmesi yaptırılmasına karar verilmiş, resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 2.1.2001 tarihli bilirkişi raporundan; davacı eş ..........'in maddi zararının sadece maddi yararlarla 10.461.516.216.TL. fazlasıyla karşılandığı, ayrıca 4.171.278.086.TL. nakdi tazminat yararı sağladığı, davacı çocuk ..........'in maddi zararının sadece maddi yararla ve 7.733.442.101.TL. fazlasıyla karşılandığı, ayrıca 12.537.840.756.TL. nakdi tazminat yararı sağladığı, bu nedenle her iki davacının da maddi tazminat hak edişlerinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporu Mahkememizin yerleşmiş içtihatlarına, Mahkememizce kabul edilen kıstaslara ve ilmi verilere uygun bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda tatbikat yapılmıştır.
Bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere davacıların maddi zararları sadece bağlanan aylık ve ödenen tütün ikramiyeleri ile fazlasıyla karşılanmış olup maddi tazminat hak edişleri bulunmamaktadır. Davacı eşin ayrıca sağladığı faizlendirilmiş 4.171.278.086.TL., keza davacı çocuğun ayrıca sağladığı 12.537.840.756.TL. nakdi tazminat yararı davacıların manevi zararlarının karşılığı olarak kalmış ve maddi tazminat hesabında dikkate alınmamıştır. Davacıların manevi zararlarının karşılığı olarak kalan bu nakdi tazminat yararları mahkememizin emsal olaylarda takdir ettiği manevi tazminat miktarından fazla olduğundan davacıların manevi tazminat istemlerinin de reddine karar verilmiştir.
Davamızda davacıların maddi tazminat talepleri reddedilmiş ise de bu ret hususu davacıların istemlerinde haksız oluşlarından değil haklı görülen istemin T.C.Emekli Sandığınca bağlanan aylık ve ödenen tütün ikramiyesi gibi gelirlerden mahsup edilmesi sonucu geriye hükmedilecek bir miktar kalmamasına dayandığından davasını açtıkları sırada vazife malullüğü aylığı bağlanmamış olan davacıların bu aylığın bağlanıp bağlanmayacağı hususundaki T.C.Emekli Sandığı işlemini beklemeleri halinde dava açma süresi geçirilecek olduğundan, dava açılmasının bir hukuki zorunluluk olarak belirmesi karşısında avukatlık ücretinin davacılara yükletilmesine ilişkin davalı idare isteminin 1602 Sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca reddi cihetine gidilmiş, maddi tazminat istemleri yönünden davacılar aleyhine vekalet ücretine hükmolunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1- Bilirkişi raporu uyarınca ve ödenen nakdi tazminat miktarı dikkate alınarak davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin REDDİNE,
2- Davacılar tarafından peşin yatırılan 272.080.000.TL. harçtan 2.080.000.TL. başvurma harcı ile 2.790.000.TL. ilam harcı, toplamı olan 4.870.000.TL. (dörtmilyonsekizyüzyetmişbin TL.) harcın mahsubu ile arta kalan 267.210.000.TL. (İkiyüzaltmışyedimilyonikiyüzonbin TL.) harcın istek halinde davacılara İADESİNE,
3- Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 40.000.000.TL.(kırkmilyon TL.) bilirkişi ücretinin davacılar üzerinde BIRAKILMASINA,
4- Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 20.500.000.TL. (yirmimilyonbeşyüzbin TL.) posta giderinin davacılar üzerinde BIRAKILMASINA,
5- Davalı idarenin reddedilen maddi tazminat için aleyhe vekalet ücreti talebinin REDDİNE,
6- Dava duruşmalı görüldüğünden reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari, Ücret Tarifeleri gereğince hesabedilen 77.500.000.TL. (yetmişyedimilyonbeşyüzbin TL.) Avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye VERİLMESİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy