(1111 S. K. Geç. m. 37)
Davacı vekili, 19.1.2000 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesine verdiği ve 27 Ocak 2000 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; Fransa'ya göz hastalıkları ihtisası yapmaya giden müvekkilinin çalışma izni aldığını, dövizli askerlikten yararlanmak üzere yaptığı başvurunun kabul edilmesi üzerine ilk taksidini yatırdıktan sonra 14.6.1991- 14.8.1991 tarihleri arasında temel askerlik hizmetini yaptığını, ikinci taksidini yatırdığını, ihtisasını tamamlaması nedeniyle 1992 yılında çalışma izninin bittiğini, 1994 yılında Türkiye'ye döndüğünü, geriye kalan taksitlerini yatırmak istediğinde kesin dönüş yapması nedeniyle kabul edilmeyerek dövizli askerlik statüsünden çıkarıldığını, yedek subay olarak askerlik yaptırılmak istendiğini, 4459 Sayılı Yasa ile 1.1.1973 tarihinden önce doğanlara fiilen askerlik görevine başlamamaları şartıyla bedelli askerlik hakkı tanındığını, müvekkilinin bu haktan yararlanması gerektiğini belirterek tabi olduğu yedek subay statüsünde askere sevk ile bedelli askerlikten yararlandırılmama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM 2 nci Dairesinin 1 Mart 2000 gün ve E.2000/97 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında belge ve bilgilerin tetkikinde; T.C.Paris Başkonsolosluğunun 14.12.1990 gün ve Sayı:360/3-1481- Aşk.337 sayılı yazısının ekinde gönderilen dövizli askerlik başvuru belgesine istinaden davacının dövizli askerlik kaynağına alındığı, taksitle ödeme beyanında bulunan davacının başvuru esnasında 11397 F.F. yatırdığı, 14.06.1991 tarihinde iki aylık temel askerlik hizmetine alındığı, 14.08.1991 tarihinde geçici olarak terhis edildiği, 27.09.1991 tarihinde 11.341. F.F:ödediği, Bornova As. Şubesi Bşk.lığının 13.01.1999 tarihli, 3333 DM karşılığı F.F. borcu olduğu ve 38 yaşına kadar ödemesi, aksi takdirde dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacağına ilişkin yazısının Konsolosluğa gönderildiği, Paris Başkonsolosluğunun 02.04.1999 gün ve Sayı: 360/4/Bn.-21151-1042 sayılı yazısı ile davacının anılan adreste oturmadığına ilişkin bilgi verildiği, davacı 15.09.1999 tarihli dilekçesi ile 1996 yılında çalışma müsaadesi olmadığı gerekçesi ile döviz borcunu ödeme isteğinin konsoloslukça kabul edilmediğini, 1996 yılının ikinci yarısından itibaren Türkiye'de çalışmaya başladığını, dövizli askerlik statüsünden çıkarılması halinde bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak istediğini beyan ettiği, bunun üzerine davacının dövizli askerlik statüsünden çıkarılarak tabi olduğu yedek subay statüsünde askere alınması yönünde işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.
1111 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesinin üçüncü fıkrasında başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacakları tek tek sayıldıktan sonra yükümlülüklerinin devamı süresince her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenlerle yurda kesin dönüş yapanların dövizle askerlik statüsünden çıkarılacağı belirtilmiştir.
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin Tanımlar başlıklı 4 ncü maddesinin (Z) fıkrasının 4 ncü bendinde aynen Kesin dönüş: bulundukları yabancı ülkelerden yurda naklihane etmeyi veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla yurt içinde bulunmayı ifa eder biçiminde düzenleme getirilmiştir.
1111 Sayılı Kanunun 4459 Sayılı Kanunla eklenen Geçici 37 nci maddenin 1 nci fıkrası; Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsan henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 1 Ocak 1973 tarihinden önce doğan ve 1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 Sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları, 15.000 Alman Markı ve ödeme tarihindeki karşılığı konvertibl yabancı ülke parasını ya da Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası parayı ödemeleri ve Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek birlik ve kurumlarda temel askerlik eğitimlerini yapmaları şartıyla askerlik hizmetlerini yerine getirmiş sayılırlar hükmünü taşımaktadır.
Askerlik Kanununun geçici 37 nci Maddesinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 5 nci maddesinde de bedelli askerlik hizmetinden faydalanma şartları açıklanmış ve (a) bendinde, 1.1.1973 tarihinden önce doğmuş ve henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak şartı belirtilmiştir.
Uyuşmazlık, yasanın öngördüğü her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında odaklanmaktadır.
Davacı 4459 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihte Silahaltında olmadığını, dolayısıyla Fiili Askerlik Hizmetine Başlamamış durumda bulunduğunu, o nedenle yasa kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmekte ve işlemin iptaline karar verilmesini dava etmektedir.
Davacının Dövizle askerlik statüsünden yararlanarak askerlik yükümlüğünü yerine getirmek üzere 11 Haziran 1991-14 Ağustos 1991 tarihleri arasında temel askerlik hizmetini yerine getirmiştir. Ne var ki davacı dövizle askerlik statüsünden yararlanabilmesinin koşullarından olan belirli döviz miktarını tam olarak ödemediğinden 1111 Sayılı Askerlik Kanununun Ek-1 nci maddesi kapsamından çıkarılma işlemi yapılmış bulunmaktadır.
Davacının 14 Haziran 1991- 14 Ağustos 1991 tarihleri arasında yaptığı hizmetin Askerlik Hizmeti olduğunda bir duruksama söz konusu değildir ve davacı da bunun aksini iddia etmemektedir.
Davacının dövizle askerlik statüsünden çıkarılmasıyla artık kalan askerlik hizmetini yürürlükteki yasalar uyarınca Tamamlamak durumunda olduğunda, buna göre erler için 18 ay, yedek subaylar için 16 aylık ya da 8 aylık askerlik süresine tabi olacağında ve yaptığı iki aylık askerlik hizmetinin bu sürelerden Mahsup edilmesi gereğinde de bir duraksamanın olmadığı çok açık ve net bir keyfiyettir.
Hal böyle iken 2 Kasım 1999 tarih ve 4459 Sayılı Kanunla 1111 Sayılı Askerlik Kanununa eklenen geçici 37 nci maddeden yararlanabilmek için 01 Ocak 1973 tarihinden önce, yani 1972 yılında doğmuş veya daha yaşlı olmak ve ayrıca her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak koşullarının birlikte gerçekleşmesi zorunluluğu vardır.
Yasanın yaş koşulu üzerinde durmaya gerek bulunmamaktadır. Ancak ikinci koşul her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak koşulu üzerinde bazı duraksamaların olduğu görülmektedir.
Bir düşünüşe göre; maddenin bu koşulundan yükümlünün halen Silahaltında olmaması gereği şart koşulmuştur. Diğer bir anlatımla, davacı davanın açıldığı tarihte Silahlı Kuvvetlerde yükümlü askerliğini fiilen yapmakta olan bir kişi değilse 4459 Sayılı Yasanın öngördüğü İkinci koşulu yerine getirmiş demektir, yasadan yararlanır.
Diğer düşünüşe göre ise, davacının halen Silahaltında olmaması keyfiyeti maddeyle şart koşulduğu gibi daha önce de her ne sebeple olursa olsun fiilen askerlik hizmetine başlamamış, şu veya bu nedenle askerliği yarım bırakmamış olması gerekli ve zorunludur. Maddenin bunun dışında yorumlanmasına olanak vermez. Zira kanun koyucu isteseydi sadece halen silahaltında bulunmamak diye yan cümleciği düzenleyebilirdi. Halbuki kanun koyucu halen silah altında olmamayı doğal olarak düzenlediği gibi bunun dışında her ne sebeple olursa olsun fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak koşulunu da aramıştır. Maddedeki Her Ne Sebeple Olursa Olsun koşulu halen silahaltında olanları kapsadığı gibi ayrıca askerlik hizmetini bitirmemiş olanları da kapsar. Yasa koyucunun gerçek arzusu bu şekilde oluşmuştur. O nedenledir ki askere gelip firar edenler, sağlık kurulu raporuna dayalı olarak terhis edilenler ve fakat sonradan sağlık kurulu raporlarının gerçeği yansıtmadığı anlaşılanlar, temel askerlik hizmetini yaptıktan sonra (kısmen de olsa) dövizli askerlik statüsünden çıkarılanlar, hep fiili askerlik hizmetine başlamış kişiler olup bir nedenle askerlik yükümlülüğünden kurtulmamış kişilerdir. Bu kişiler, bir şekilde askerlik hizmetine başladıkları halde yükümlü askerlik hizmetini tamamlayamamış kişilerdir. Yasa koyucunun Her Ne Sebeple Olursa Olsun sözcüklerini kullanmasının altında yatan neden budur. Bu yan cümleciği sadece silahaltında olmakla Sınırlandırmak kanun koyucu tarafından arzu edilse idi bu husus açıkça ifade edilirdi.
Kurulumuz çoğunluğu bu ikinci görüşü yasanın gerçek yorumu olarak kabul etmektedir. Aksi görüşe itibar edilecek olursa yasadaki Her Ne Sebeple Olursa Olsun Henüz Fiili Askerlik Hizmetine Başlamamış Olmak koşulunun varlık nedeni ortadan kalkmış olur. Yargı'nın yasama tasarrufunu görmezden gelmek gibi bir yetkisi bulunmamaktadır.
Davacının 4459 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihte yeni statüsünde askere alınmamış olması keyfiyeti davacının haklılığını göstermez. Zira davacı esasen yeni statüye girmek için (bedelli askerlik statüsünden yararlanmak için) dava açmıştır; dolayısıyla silah altında olması zaten söz konusu olmazdı.
Davacının 4459 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihte yeni statüsünde askere alınmamıştır şeklindeki yoruma 4459 sayılı yasa kapsamında bedelli askerlik statüsüne başlamamış olmak değilde önceden başladığı askerliğinin erlerde 18 ay, yedek subaylarda 16 ay ya da 8 aylık sürenin tamamlanamaması nedeniyle geri kalan askerliğini tamamlamak üzere askerlik şubesince çağrılıp yeniden silah altına alınmadığı şeklinde yorum da getirilmiş olabilir.
Karşı oy gerekçesinde murat edilen ister birinci yorum şekli, ister ikinci yorum şekli olsun, sonuç değişmemekte, davacının Başlamış Olduğu Askerlik Hizmetinin Tamamlanmadığı gerçeği her iki halde de ortak payda olarak devam etmektedir. Diğer bir anlatımla, her iki muhtemel yorum şeklinde de davacının Fiili Askerlik Hizmetine Başladığı Ve Fakat Henüz Tamamlamamış Olduğu çok açıkça görülmektedir. Bu husus çok açıkça görüldüğüne göre yasa koyucunun amacının sadece halen silahaltındakiler şeklinde daraltılmasına olanak görmemekteyiz.
Dava dosyasının incelenmesinde; Davacının 14.06.1991-14.08.1991 tarihleri arasında dövizle askerliğin iki aylık temel eğitimini tamamlamak suretiyle fiili askerlik hizmetine başladığı ancak bu statüden çıkartıldığı, böylece davacının statüsünün eksik hizmetli yedek subay statüsünde, olduğunun anlaşıldığı, sonuç itibariyle 1111 Sayılı Askerlik Kanununun Geçici 37 nci maddesinde öngörülen fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak koşulunu taşımadığı, yasa hükmünün yoruma muhtaç olmayacak şekilde açık olduğu, sonuç itibariyle davacının bedelli askerlik hizmetinden yararlandırılmama yönünde tesis edilen işlemin de hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Davanın Reddine, 1602 Sayılı Kanunun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacıya YÜKLETİLMESİNE.
KARŞIOY GEREKÇEMİZ
21.06.1927 tarihli ve 1111 Sayılı Askerlik Kanununa 02.11.1999 tarihli ve 4459 Sayılı Kanunla eklenen geçici 37 nci maddesinin Uygulanmasına Dair Özel Yönerge Hükümleri, 11.10.1999 tarihli TBMM. Milli savunma komisyonu Raporu ile 19.10.1999 tarihli TBMM. Plan ve Bütçe Komisyonu Raporlarının birlikte değerlendirilmesinden; Geçici 37 nci Maddedeki: Her ne sebeple olursu olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış ibaresinden, Kanunun çıktığı tarihte halen silahaltında bulunan yükümlülerin bedelli askerlik kapsamı dışında bırakılmak istendiği anlaşılmaktadır.
Dövizle askerlik statüsünde temel askerlik eğitimini tamamlayarak idarece terhis olunan ancak daha sonra bu statüden çıkarılan davacı şevke tabi yükümlü konumundadır. Yasa çıktığı tarihte henüz yeni statüsünde askere şevki yapılmayan davacının fiili askerlik hizmetine başladığı söylenemez. Bu nedenle davacının bedelli askerlik hizmetinden yararlandırılması gerektiği sonucuna ulaştığımızdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy