(2709 S. K. m. 125)
Davacı ..........'in Yalvaç Asliye Hukuk Mahkemesine 10 Kasım 1999 tarihinde verdiği ve 15 Kasım 1999 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Milli Eğitim Bakanlığı emrinde öğretmen olarak çalışmakta iken Mayıs 1998 celbinde şevkinin yapılarak 477.Hf.Oto Ulş.Tb.K.lığı Seymen/KOCAELİ'de askerlik hizmetine başladığını, er öğretmenlik hakkından yararlanmak için yapmış olduğu ısrarlı başvurularının birliği tarafından ASAL Daire Başkanlığına bildirilmemesi nedeniyle, er öğretmenlik haklarından emsallerinden 6 ay 24 gün sonra yararlanabildiğim, Milli Eğitim Bakanlığı ve Milli Savunma Bakanlığı'na 3 Haziran 1999 tarihinde yapmış olduğu başvurularla; er öğretmenliğe geç başlatılma nedeniyle ödenmeyen maaş ve özlük haklarının ödenmesi hususundaki talebinin, davalı idare tarafından sorumluluğun Milli Eğitim Bakanlığına tevdi edilmesi nedeniyle reddedildiğini, Malatya Bölge İdare Mahkemesinde 17 Haziran 1999 tarihinde açmış olduğu davanın Askeri Yüksek İdare mahkemesi görev alanına girmesi nedeniyle reddedildiğini, bu nedenlerle 927.000.000.TL. tutarındaki toplam maaş ve özlük haklarının tazmini ile K.K.K.lığının 19 Nisan 1999 tarih ve 1177 Sayılı idari işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının yukarıda belirtilen istemine bağlı olarak yapılan yargılama sonucunda; davanın süre aşımı nedeniyle reddine AYİM 2 nci Dairesinin 4.10.2000 gün ve ESAS NO:2000/10, KARAR NO; 2000/640 Sayılı kararıyla karar verilmiştir.
Davacı 21 Aralık 2000 tarihli dilekçesi ile kararda belirtilen 18 Nisan 1999 tarihli K.K.K. lığının yazısının kendisine 25 Nisan 1999 tarihinde ulaştığını, son başvuru tarihi olan 28 Mayıs 1999 tarihinden 1 ay önce 27 Nisan 1999 tarihinde Bingöl İl Milli Eğitim Müdürlüğüne dilekçe ile başvurduğunu davada süre aşımı olmadığını belirterek Süre Aşımı Nedeniyle Davanın Reddi yönünde verilen kararın düzeltilmesini talep etmiştir.
Davacının karar düzeltme dilekçesi ekinde yer alan Bingöl İl Milli Eğitim Müdürlüğüne alamadığı Temmuz 1998 - Ocak 1999 tarihleri arasındaki maaşlarının ödenmesi istemiyle 27 Nisan 1999 tarihindeki müracaat dilekçesinin; Kara Kuvvetleri Komutanlığının davacıya, 1111 Sayılı Askerlik Kanununa 3358 Sayılı kanunla eklenen Ek- 4 ncü maddesi gereğince er öğretmenlerin maaşlarım Milli Eğitim Bakanlığınca ödeneceğini belirten 19 Nisan 1999 tarihli cevabi yazısı üzerine yapılan müracaat olduğu tespit edilmiştir.
Davacının; 28 Ocak 1999 tarihinde er öğretmenliğe atandırıldığını öğrendiği, 5 Şubat 1999 tarihinde görevine başladığı, alamadığı özlük haklarının tazmini için 17 Şubat 1999 tarihinde ihtiyari başvuruda bulunduğu, yapılan başvuruya verilen 19 Nisan 1999 tarihli yazı ile er öğretmenlerin maaşlarının Milli Eğitim Bakanlığınca ödeneceğinin bildirildiği, bu cevabi yazının 25 Nisan 1999 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 27 Nisan 1999 tarihinde Bingöl İl Milli Eğitim Müdürlüğüne müracaatta bulunduğu, Bingöl İl Milli Eğitim Müdürlüğünce verilen cevabi yazıyı 16 Haziran 1999 tarihinde aldığı, 17 Haziran 1999 tarihinde Malatya Bölge İdare Mahkemesine dava açtığı, buna göre; dava açma süresinin 28 Ocak 1999 tarihinden itibaren işlemeye başladığı, idareye müracaatta bulunduğu 17 Şubat 1999 tarihine kadar 19 gün, verilen cevabın tebliği tarihi olan 25 Nisan 1999 ile tekrar müracaatta bulunduğu 27 Nisan 1999 tarihleri arasında 2 gün, 16 Haziran 1999 tarihinde verilen cevap üzerine dava açma tarihi olan 17 Haziran 1999 tarihleri arasında 1 gün olmak üzere toplam 22 gün içerisinde henüz 60 günlük dava açma süresi dolmadan davanın açıldığı bu kapsamda davada 1602 Sayılı Kanunun 40 ncı maddesi ile 35 nci Maddesi esaslarına göre herhangi bir süre olmadığı davacının davasını süresi içinde açtığı tespit edilerek, davacının Karar Düzeltme İsteminin Kabulüne, AYİM 2. Dairesinin 04 Ekim 2000 tarih ve ESAS NO; 2000/10, Karar No:2000/640 Sayılı Davanın Süre Aşımı Yönünden Reddine İlişkin Kararının Kaldırılmasına karar verilerek davanın esastan görüşülmesine geçilmiştir.
Anayasanın 125 nci maddesinde idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmek suretiyle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Bu hüküm idarenin hem kusura dayanan sorumluluğunu hem de kusursuz sorumluluğunu öngörmekle beraber, idari işlemlerden dolayı idarenin sorumlu tutulabilmesi için kural olarak hizmet kusurunun mevcudiyeti, istisnai bazı durumlar için de kusursuz sorumluluk halleri aranmaktadır.
İdari işlemler sebebiyle kusursuz sorumluluk ilkelerine göre tazminata hükmedilebilmesi için toplum yararına tesis edilen bir işlemden herkes yararlanırken bir veya birkaç kişinin zarar görmesi icap eder. Uyuşmazlık konusu işlemde böyle bir nitelik bulunmadığından idarenin tazminatla sorumlu tutulup tutulmayacağını tayin edebilmek için hizmet kusurunun mevcut olup olmadığını belirlemek gerekecektir.
Yargı organlarınca iptal edilen işlemlerde, idarenin hizmet kusurunun tayininde iptal edilen işlemin niteliği, işlemi tesis edenlerin kamu yararından başka amaçla hareket etmiş olmaları, işlemdeki sakatlığın ağırlığı gibi faktörler esas alınmalıdır. Nitekim doktrinde ve yargı kararlarında, işlemdeki sakatlığın ağır ve önemli olması, her idarenin işleyebileceği türden olağan nitelikte olmaması, yürütme niteliğini yitirmiş kararın veya yürürlükten kalkmış kanun hükümlerinin uygulanması, kesin hüküm ilkelerinin nazara alınmamış olması, kanunların ve genel hukuk ilkelerinin açıkça ihlali gibi hallerin idarenin tazmin sorumluluğunu doğuracağı kabul edilmektedir.
İdarenin davacıyı er öğretmen statüsünde askere sevk etmemek suretiyle hukuka uyarlı bulunmayan bir işlem tesis etmiş olması idarenin hizmet kusuru olarak değerlendirildiğinden, davacının alamadığı er öğretmenlik maaşları ile ilgili olarak uğradığı maddi zararın davalı idarece giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının maddi zararının tespiti için er olarak kıtaya, tertip edilmesini müteakip birliğine katıldığı tarih ile yeniden er öğretmenliğe başladığı tarih arasında mahrum kaldığı aylıkların tutarı Bingöl İl Milli Eğitim Müdürlüğünden, er olarak tertip edildiği Birlik komutanlığında kendisine yapılan harcamalar ise Kara Kuvvetleri Komutanlığından sorulmuştur.
Bingöl İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 14 Ağustos 2000 gün ve B.08.4.MEM.4.12.00.05.01. 243/7590 Sayılı yazısı ekinde gönderilen belgeler üzerinden yapılan hesaplama sonucunda davacının temel askerlik hizmetinden sonra er olarak askerlik yaptığı 21 Temmuz 1998 tarihinden er öğretmenlik görevine başladığı 05 Şubat 1999 tarihi arasında mahrum kaldığı toplam aylık miktarının 804.650.175 TL. olduğu saptanmıştır.
Kara Kuvvetleri Komutanlığının 19 Eylül 2000 tarihli ve LOJ: 6280-202-007 Lv.D.Giy.Teç.ve Sat.Hiz.Ş. (Stok Kont.) Sayılı yazısı ekinde gönderilen belgelerden davacının er statüsünde görev yaptığı süre içerisinde kendisine devletçe ödenen er harçlığı toplamının 11.193.000 TL. olduğu, er harçlığı dışında yapılan ödemelerinde 127.300.975 TL. olduğu anlaşılmış ancak bu harcamalar er harçlığı hariç mahrum kaldığı aylıklar toplamından düşülmemiştir.
Davacının bu şekilde sağladığı yararlar toplamının mahrum kaldığı aylıklar toplamından tenzili suretiyle bakiye 793.457.175 TL. gerçek maddi zararı olarak tespit edilmiş ve bu miktarın davacıya yasal faiziyle maddi tazminat olarak verilmesine hükmedilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacının Karar Düzeltme İsteminin Kabulü ile 04 Ekim 2000 tarih ve Esas No: 2000/10; Karar No: 2000/640 Sayılı davanın süre aşımı yönünden Reddine dair Kararın Kaldırılmasına,
2- Davacı ..........'e 793.457.175 TL. (Yediyüzdoksanüçmilyondörtyüzelliyedibinyüzyetmişbeş TL.)Maddi Tazminat verilmesine, fazlaya ait isteminin reddine,
3- Hükmolunan maddi tazminat miktarına davacının ihtiyari müracaat tarihi olan 17 Şubat 1999 tarihinden 31 Aralık 1999 tarihine kadar yıllık %50 (Yüzdeelli), 01 Ocak 2000 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %60 (Yüzdealtmış) Yasal Faiz Yürütülmesine,
4- 1602 Sayılı Kanunun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine yer olmadığına,
5- Davacı tarafından peşin yatırılan karar düzeltme harcı dahil toplam 14.663.000 TL. (On Dört Milyon Altı Yüz Altmış Üç Bin TL.) harcın istek halinde davacıya İadesine,
6- Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 12.750.000 TL.(Onikimilyonyediyüzellibin TL.) posta giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacı .........., askerlik yükümlülüğünü er öğretmen olarak yapması gerekirken Er statüsünde askerliğini yaptığı döneme ait (21 Temmuz 1998-05 Şubat 1999) öğretmenlik aylığı tutarını tazminat olarak ödenmesini dava etmiş bulunmaktadır.
Davalı idare, 19 Eylül 2000 tarihli yazısı ekinde gönderdiği cetvele göre 21 Temmuz 1998 tarihinden 29 Ocak 1999 tarihi arasındaki süre zarfında 11.193.000 TL. er harçlığı, 38.255.750 TL. Operasyon tazminatı, 14.028.000 TL. giyim malzemeleri ve 86.210.225 TL. iaşe bedeli ödenmesi ve harcaması yapıldığını bildirmiştir.
Askerlik görevi, zorunlu bir vatan hizmeti olarak, her sağlıklı erkek Türk vatandaşının hakkı ve ödevidir (bakınız, Anayasa m. 72; 1111 Sayılı Askerlik K.m.1).
Askerlik hizmeti, zorunlu bir hizmet olarak, pek doğaldır ki, gündüz ve gece belirli askeri eğitimin ve hizmetin yapılmasını gerekli kılarken er ve erbaşın iaşe ve ibatesinin yapılmaması gibi bir seçenek söz konusu olamaz. Zira er ve erbaş, yükümlü (muvazzaf) askerlik hizmetini yaparken gelir elde edecek bir faaliyette bulunamaz.
Çoğunluk kararında, davacıya katıldığı operasyonlar nedeniyle ödenen OHAL operasyon tazminatı yarar olarak kabul edilmemiş ve mahsuba tabi tutulmamıştır. Keza, giyim ve iaşe bedelleri de yasal olarak kabul edilip mahsup işlemine tabi tutulmamıştır ki doğru olanı da budur, ben de katılıyorum (AYİM. önceki tarihli istikrarlı kararlarında, giyim ve iaşe bedellerini de yarar kabul edilip mahsup ediyordu. Örneğin, AYİM. Daireler Krl. 06 Kasım 1996 tarih ve E. 1997/1, K.1997/114. Yarar Kararı).
Davacıya 6 aylık hizmeti sırasında er statüsünde ödenen toplam 11.193.000 TL. (Onbirmilyonyüzdoksanüçbin TL.) Harçlık niteliğinde bir ödemedir. Yoksa kabul edildiği üzere Aylık değildir ve aylık 2 (İki) milyon lira bile olmayan bu paranın davacının hak ettiği tazminattan mahsup edilmesinin haklı bir nedeni bulunmamaktadır. Zira er ve erbaşa ödenen bu harçlık iaşe nin bir rüknüdür ve öğünler dışında içeceğini ve yiyeceğini vesair zaruri ihtiyaçlarını kısmen de olsa karşılamaya yöneliktir. Bu kadar cüzi para gelir olarak nitelendirilemez. O nedenle, çoğunluğun bu miktar harç lığı yarar olarak kabul edip alacağı tazminattan mahsup etmesini sorumluluk hukukunda yarar ve zararın dengelenmesi ilkesiyle bağdaşık göremediğimden karşı oy kullandım.
KARŞIOY YAZISI
Davacının kıtada er olarak bulunduğu süre zarfında, kendisine yapılan giyim masrafları ile aynı süre kendisi için yapılan iaşe bedellerinin maddi tazminat miktarından düşülmesi gerektiği görüşünde olduğumda, çoğunluğun aksi yöndeki görüş ve kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy