(1076 S. K. Geçici m. 5)
Davacı vekilinin 13 Şubat 2001 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özele; müvekkilinin askerlik yükümlülüğünü er statüsünde yerine getirmekte iken Süleyman Demirel Üniversitesi Mühendislik ve Mimarlık Fakültesinden inşaat mühendisi olarak mezun olduğunu, yedek subay statüsünde askerlik yapmak istemesi üzerine 15 ay 26 günlük er iken terhis işleminin yapıldığını ve 1076 sayılı yasaya göre 277. Dönem yedek subay aday adayı olarak sınıflandırmaya tabi tutulduğunu, sınıflandırma sonuçlarına göre de İzmir Ulaştırma Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı emrine tertip edildiğini, müvekkilinin M.S. B. lığının prensip emri uyarınca verdiği taahhütname sonucu er olarak yaptığı askerlik hizmetinin yok sayılarak hiç askerlik yapmamış gibi 16 ay daha yeniden yedek subay statüsünde askerlik yapmak durumu ile karşı karşıya kaldığını, Anayasanın askerlik hizmetini bir yükümlülük olarak kabul ettiğini, bu yükümlülüğün maksimum süresinin de yasayla belirlendiğini, davalı idarenin yayınladığı prensip emri ile mükellefiyet süresini yükümlüler aleyhine değiştirdiğini ve noterden alınan bir taahhütname ile 2754 sayılı yasa ile getirilen ek fıkranın amacını genişlettiğini, kamu düzeni / kamu alanı ile ilgili bir hak ve ödevin kişi lehine veya aleyhine değiştirilmesinin kişinin iradesi ile gerçekleştirilemeyeceğini, bu durumun Anayasa' ya aykırı olduğunu, bu nedenle yasa ile düzenlenmesi gereken askerlik süresinin kişi iradesi ve prensip emri ile uzatan taahhütnamenin hukuken geçerli olmaması gerektiğini, yedek subay statüsünde yeni kıtasına sevk edilen davacının birliğine katılmayarak AYİM'de idari işlemin iptali davası açtığını, ancak AYİM 2.D.Dairesinin, iptale konu bir idari işlem olmadığı gerekçesiyle 11.1.2001 tarih 2001/29-25 E.K. sayılı kararla inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddine karar verildiğini, bunun üzerine davacının yedek subay olarak askerliğe sevk işleminin kaldırılarak kalan askerlik süresinin er statüsünde yaptırılması için davalı idareye müracaat ettiklerini, talebin reddedildiğini belirterek işlemin iptali ile tarafları, olayı ve hukuksal nedenleri aynı olan bu dava ile karar düzeltilmesi yoluna gidilen AYİM 2.D.11.1.2001 tarih 2001/29-25 E.K. sayılı karara esas olan davanın birleştirilmesi ve yürütmenin durdurulması talebiyle dava açtığı görülmektedir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2. D.nin 44.4.2001 gün ve Gensek 2001/283, Esas 2001/176 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki mevcut belge ve bilgilerin incelenmesinden; 6 Mayıs 1999 tarihinde er olarak askere sevk edilen ve 11 mayıs 1999 tarihinde birliğine katılan davacının, askerlik hizmeti sırasında 4.7.2000 tarihinde Süleyman Demirel Üniversitesi İnşaat Mühendisliği bölümünden mezun olduğu, 15 ay 26 gün er olarak hizmet yaptıktan sonra yedek subay statüsünde askerlik hizmetini tamamlamak üzere kendi isteği ile terhis edildiği 21-23 Kasım 2000 tarihlerinde yapılan test ve mülakat sınavında yedek subay olarak sınıflandırıldığı, birliğine 2 Aralık 2000 tarihinden itibaren yol süresi sonunda katılması gerekirken katılmadığı, idari müracaatta bulunmaksızın noksan askerliğinin er statüsünde tamamlattırılması istemiyle AYİM'de dava açtığı, AYİM 2.D.nin 11.1.2001 tarihli kararıyla inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddedildiği, karar düzeltme talebinin de AYİM 2.D.nin 6.4.2001 gün 2001/206 E, 2001/265 K sayılı kararıyla reddedildiği davacının 24.7.2000 tarihli noter taahhütnamesinde yedek subay adayı olduğu takdirde er statüsündeki hizmetinin sayılmayacağını kabul ettiğini beyan etmiş olduğu, vekili aracılığıyla 13.2.2001 tarihinde kayda geçen dilekçeyle kalan askerlik hizmetinin er statüsünde yaptırılmaması işlemin iptali istemiyle dava açtığı anlaşılmıştır.
1076 Sayılı Kanunun EK-7 maddesinden sonra gelen Muvakkat Maddesinin (D) bendinin ek fıkrası Askerlik mükellefiyetini 1111 numaralı Kanuna göre yaptıktan sonra üçüncü maddenin başında yazılı tahsili görenler arzu ederlerse evvelce yaptıkları hizmet, hazırlık kıt'ası hizmetinden sayılarak bu kanun mucibince yedek subay yetiştirilenler hükmüne amirdir.
Bu hükme göre 1111 Sayılı Kanun uyarınca yapılan askerlik hizmetinin Hazırlık Kıt'ası hizmetinden sayılacağı açıktır. Ancak 1076 sayılı kanunda hazırlık kıt'ası diye bir askeri hizmet türü bulunmamaktadır.
Dava konusu Hazırlık kıt'asının ne olduğu ve hangi askerlik hizmetinin karşılığı olduğunun tesbiti ile çözüme kavuşacağından öncelikle bu hususun araştırılmasına gerek duyulmuştur.
16 HAZİRAN 1929 tarihinde kabul edilen 1076 sayılı kanunun ilk metni incelendiğinde; Orta, Lise ve dengi okullar ile yüksek okul mezunlarının yedek subay olma hakları mevcut olduğu, Orta, Lise ve dengi okul mezunlarının 3 aşamada yedek subay yetiştirildiği, birinci aşama olarak adlandırılan Hazırlık Kıt'asında adayların 2-6 aylık sürede er olarak hizmet gördükleri, bilahare 2 aşama olan yedek subay okullarında da 6 aylık eğitim gördükleri, ikinci aşamada başarılı olanların yedek subay naspedilerek askeri yükümlülüklerini tamamladıkları, yüksek okul mezunlarının ise doğrudan 2 nci aşama olan Yd.Sb. okulundan eğitime başladıkları ve eğitim sonunda başarılı olanların Yd.Sb. nasıb edildikleri anlaşılmaktadır.
03.06.1935 tarihinde yürürlüğe giren 2754 sayılı kanunun 5 nci maddesiyle 1076 sayılı kanuna eklenen muvakkat maddenin (D) bendinin Ek fıkrasına göre de; 1111 Sayılı Kanun gereğince er statüsünde askerlik hükümlülüğünü yerine getirenlerin, Lise veya Dengi okul eğitimini tamamlamayı müteakip eğer arzu ederlerse Yedek Subay yetiştirilmek üzere, er statüsünde yaptıkları hizmet süresi Hazırlık kıt'ası hizmetinden sayılarak yüksek okul mezunları gibi doğrudan 2 aşama olan Yedeksubay okullarında eğitime başlatıldıkları anlaşılmaktadır.
Ancak daha sonraki yıllarda Lise ve dengi okul mezunlarının yedeksubay yetiştirilme aşamasında bir merhale olan hazırlık kıt'ası müessesesi yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla 1076 Sayılı Kanunun muvakkat maddesindeki Hazırlık Kıt'ası hizmetten sayılır hükmünün uygulama alanı kalmadığı görülmektedir.
Davacının askerlik hizmeti sırasında 4 yıllık fakülteden mezun olması nedeniyle, isteğine uygun olarak erlik statüsüne son verilerek yedeksubay statüsünde askere şevki yönünde işlem tesis edilmiş olmasına karşın, sonradan yedeksubay statüsünde askerlik yapmaktan vazgeçmek istediği, ancak yükümlünün tekrar er statüsüne geçirilmesinin mümkün olmadığı gibi 1076 ve 1111 sayılı Kanuna göre yapılan askerlik hizmetinin statülerinin farklı olması nedeniyle er olarak yapılan hizmet süresinin yedek subay olarak yapılacak hizmet süresinden mahsubu mümkün olmadığı görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacının askerlik hizmetini er statüsünde yaparken fakülteyi bitirdiği, o nedenle Yedek Subay statüsüne geçmek istediği, bu isteğinin yasaya uygun bulunarak kabul edildiği, ne var ki daha sonra tekrar er statüsünde kalan askerliğini tamamlamak isteğinde bulunduğu, ancak bu isteğinin kabul görmediği, davacının ise er statüsünde kalan askerliğinin tamamlattırılmaması işleminin iptalini dava ettiği anlaşılmaktadır.
Davacı 06 Mayıs 1999 tarihinde er statüsünde Askerlik Şubesinden sevk edilmiş, 01 Eylül 2000 tarihinde terhis edilmiş, böylece 15 ay 26 gün bilfiil askerlik hizmeti yapmıştır.. Terhisi için 2 ay 04 gün daha er statüsünde hizmet vermesi gerekirken fakülte mezuniyeti nedeniyle kendi istemi doğrultusunda Yedek Subay statüsüne geçirilmiş ve terhis edilmiştir. Yedek Subaylık statüsü 16 aydır. Davacı hakkında kısa dönem er statüsünde yedek subaylık işlemi yapılmadığından normal olarak 16 (ONALTI) ay yedek subaylık yapmak durumundadır.
Çoğunluğun kabulü karşısında davacının, 15 ay 26 günlük askerlik hizmetine 16 ay daha eklediğinde toplam 31 ay 26 gün (2 yıl, 7 ay, 26 gün) askerlik hizmetine tabi tutulacağı sonucuna varılmaktadır. Halbuki Türkiye'de azami askerlik yükümlülüğü süresi, yedek subaylarda 16 ay, erlerde 18 aydır. Askerlik görevi mukaddes bir görev ve mukaddes bir haktır. Ancak kişi iradesi ile bu görevin süresi statü farklılığı suretiyle uzatılabilir. Ancak kişi iradesi bulunmuyorsa artık uzatma işlemi tesisinde kamu yararı bulunmadığı gibi kişinin iradesine ve arzusuna bırakılan bir konuda vazgeçme hakkının tanınmaması, iradesinin yedek subaylığı isterken geçerli, ancak bu haktan vazgeçmesi halinde geçersiz sayılması usulde paralellik ilkesine aykırı olduğu gibi Anayasanın Zorla Çalıştırma Yasağı başlığını taşıyan 18 nci maddesinin Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır hükmüyle de uyarlı bulunmadığı, azami 18 (ONSEKİZ) ay olan askerlik yükümlülüğünün 31 ay 26 güne çıkarılması sonucunu doğuran kararın yürürlükteki mevzuat hükümlerine uyarlı olmadığı gibi adalet, hak ve nısfet ve hukuk devleti kavramlarıyla da bağdaşmayacağını düşündüğümüzden çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy