(1602 S. K. m. 20)
Davacı vekili, 21.12. 2000 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin askerlik yükümlülüğünü er statüsünde yerine getirmekte iken Süleyman Demirel Üniversitesi Mühendislik ve Mimarlık fakültesinden inşaat mühendisi olarak mezun olduğunu, yedek subay statüsünde askerlik yapmak istemesi üzerine 15 ay 26 günlük er iken terhis işleminin yapıldığını ve 1076 Sayılı Kanuna göre 277. Dönem yedek subay aday adayı olarak sınıflandırmaya tabi tutulduğunu, sınıflandırma sonuçlarına göre de İzmir Ulaştırma Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı emrine tertip edildiğini, müvekkilinin MSB. lığının prensip emri uyarınca verdiği taahhütname sonucu er olarak yaptığı askerlik hizmetinin yok sayılarak hiç askerlik yapmamış gibi 16 ay daha yeniden yedek subay statüsünde askerlik yapmak durumu ile karşı karşıya kaldığını, Anayasanın askerlik hizmetini bir yükümlülük olarak kabul ettiğini, bu yükümlülüğün maksimum süresinin de yasayla belirlendiğini, davalı idarenin yayınladığı prensip emri ile mükellefiyet süresini yükümlüler aleyhine değiştirdiğini ve noterden alınan bir taahhütname ile 2754 Sayılı yasa ile getirilen ek fıkranın amacını genişlettiğini, kamu düzeni / kamu alanı ile ilgili bir hak ve ödevin kişi lehine veya aleyhine değiştirilmesinin kişinin iradesi ile gerçekleştirilemeyeceğini, bu durumun Anayasa'ya aykırı olduğunu, bu nedenle yasa ile düzenlenmesi gereken askerlik süresinin kişi iradesi ve prensip emri ile uzatan taahhütnamenin hukuken geçerli olmaması gerektiğini, 1602 Sayılı Kanunun 35 nci maddesine göre taahhütnamenin geçersiz sayılarak, yedek subay olarak askerliğe şevkin iptali ile noksan kalan askerliğin er statüsünde yapılması talebini davalı Bakanlığa sunup reddi halinde bu ret işleminin iptali için ihtiyari başvuru yoluna gitmek yerine bu yoldaki talebi muhterem mahkemeye sunduklarını, bu suretle usul ekonomisi ve zaman açısından sorunun bir an önce çözülmesini istediklerini belirterek öncelikle yürütmenin durdurulmasını, müvekkilinin kalan yükümlülük süresini er statüsünde bitirmek istemesi nedeniyle yedek subay olarak yeniden askerlik yapmasına dair işlemin dava ve talep etmiştir. Dava dosyası, AYİM. Genel Sekreterliğinin 4 Ocak 2001 gün ve Gensek No: 2000/2175 İd. Ks. Sayılı yazısı ekinde davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmek üzere Dairemize gönderilmiş ise de, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iptal davaları, yalnız idari işlemler aleyhine açılabileceğinden, davanın esasına girilmezden önce, dava yoluyla talep edilen işlemin iptal davasına konu yapılabilecek idari işlem niteliğinde bir işlem olup olmadığı hususu irdelenmiştir.
Öğreti ve uygulamada baskın görüş olarak iptal davaları ancak, işlem tesis etmeye yetkili makamca alınan kesin, uygulanabilir (yürütülebilir), idare hukuku bakımından hüküm ve sonuçlar doğuran işlemler hakkında açılabilir. Hakkında dava açılan işlem, belirtilen nitelikleri taşımıyorsa iptal davasına konu yapılamayacağından, açılan dava incelenmeden reddedilmelidir. Bu bağlamda, idarenin belli bir konuda tesis edeceği kesin işleme hazırlıklı olmak amacıyla, araştırma, inceleme yapmak, düzenlemelerde öngörülen durumların varit bulunup bulunmadığını aydınlatmak, belli konularda bilgi vermek, bilgi almak için tesis ettiği işlemlerin iptal davasına konu yapılamayacakları öne sürülmektedir. Hazırlık işlemleri diye tanımlanan ve hukuk aleminde kesin ve yürütülebilir işlem olarak kabul görmeyen işlemlerin idari davaya konu yapılamayacağı görüşüne Kurulumuzca da iştirak edilmektedir. Nitekim 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesinde iptal davalarının ...idari işlem... ler aleyhine açılabileceği öngörülmüştür. Şu hale göre, idari davanın konusunu oluşturan idari işlemin yetkili makamca alınmış, kesin, yürütülebilir, hukuki hüküm ve sonuçlar doğuran özelliklere sahip işlem olması gerekir. Bu tanıma uymayan işlemlerle ilgili olarak açılan davalar dava koşulu gerçekleşmediği için incelenemezler.
Bu nedenle, davacının davaya konu yaptığı yeniden er statüsünde askerlik yapma isteminin idari davaya konu yapılabilecek türden bir idari işlem olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Dava dosyasında mevcut belge ve bilgilerin incelenmesinden; 6 Mayıs 1999 tarihinde er olarak askere sevk edilen ve 11 Mayıs 1999 tarihinde birliğine katılan davacının, askerlik hizmeti sırasında, 04 Temmuz 2000 günü Süleyman Demirel Üniversitesi İnşaat Mühendisliği bölümünden mezun olmasını takiben yedek subay statüsünde askerlik yapmak istemesi üzerine 11 Eylül 2000 günü terhis edildiği, 21-23 Kasım 2000 tarihlerinde yapılan test ve mülakat sonunda yedek subay olarak sınırlandırıldığı, birliğine 2 Aralık 2000 tarihinden itibaren yol süresi sonunda katılması gerekirken katılmayıp, idari bir başvuruda da bulunmaksızın noksan askerliğinin er statüsünde tamamlattırılması istemiyle işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının, askerlik hizmeti sırasında 4 yıllık fakülteden mezun olması nedeniyle, isteğine uygun olarak erlik statüsüne son verilerek yedek subay statüsünde askere şevki yönünde işlem tesis edilmiş olmasına karşın, sonradan yedek subay statüsünde askerlik yapmaktan vazgeçmek istediği, ancak bu yönde idari bir başvurusu olmadığı ve idarece tesis edilmiş herhangi bir işlemde bulunmadığı halde yargı yoluna başvurduğu görüldüğünden ortada Mahkememizce incelenebilecek kesin, yürütülebilir ve hakkında iptal davası açılabilir nitelikte bir işlem olmadığından inceleme olanağı bulunmayan davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1- İnceleme kabiliyeti bulunmayan davanın Reddine,
2- Bu nedenle davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine Yer Olmadığına,
KARŞIOY GEREKÇESİ
Ortada yetkili makam tarafından tesis edilmiş kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem vardır. Dosya Dairemize Yürütmenin durdurulması istemi ile gelmiştir.
Bu durumda öncelikle yürütmenin durdurulması istemi konusunda bir karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan aksine oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy