(926 S.K. m. 65, 106)
Davacı vekillerinden Av. ....., 24.04.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacı J. Astsb ..... hakkında müteselsilen zimmet suçundan Jandarma Asayiş Komutanlığı Askeri Mahkemesinde dava açıldığını, bu sebeple 27.06.2000 tarihinde açığa alındığını, 14.08.2000 tarihli duruşmada müvekkilinin eyleminin sübutu halinde TCK. 230 veya 508 nci maddelerindeki suçlara vücut verebileceği ihtimaline binaen ek savunmasının alındığını, eyleminin basit emniyeti suiistimali suçunu oluşturma ihtimali yüksek ise de şikayet unsurunun bulunmaması ve bu suçun 4616 sayılı Yasa kapsamında olması sebebiyle beraat veya yargılamanın ertelenmesi kararı verilmesinin muhakkak olduğunu, açığın kaldırılması için 08.01.2001 tarihinde yaptıkları başvuruya idarece cevap verilmediğini, değişen suç niteliğine göre isnat edilen suçların 4616 sayılı Yasa kapsamında kaldığından açığın kaldırılmasının gerektiğini belirterek işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 20 Haziran 2001 gün ve Gensek No: 2001/731, Esas No: 2001/347 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacı J. Astsb. Kd. Üçvş .......'nın müteselsilen zimmet suçunu işlediği iddiasıyla hakkında, Jandarma Asayiş Komutanlığı Askeri Savcılığının 01 Haziran 2000 tarih ve 2000/899- 321 Esas ve Karar sayılı iddianamesi ile Askeri Ceza Kanununun 131/1 ve TCK.nun 80 nci maddeleri uyarınca kamu davası açılması üzerine 26.06.2000 tarihli onay ile açığa alındığı, davacı vekilinin 08.01.2001 tarihli dilekçe ile idareye başvuruda bulunarak zimmet suçunun unsurlarının oluşmadığını, 14.08.2000 tarihinde yapılan duruşmada eylemin sübutu halinde TCK.nun 230 veya 508 nci maddesindeki suça vücut verebileceği ihtimaline binaen ek savunma alındığını, değişen suç niteliğine göre 4616 sayılı Kanun kapsamına girdiği belirtilerek açığın kaldırılmasının istendiği, idarece başvuruya cevap verilmediğinden davacının açığının kaldırılmaması işleminin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 106 ncı maddesinde, astsubayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılmasının subaylar hakkındaki hükümlere tabi olacağı belirtilerek subaylarla ilgili düzenlemelere yollama yapılmıştır. Aynı Kanunun subayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılmasıyla ilgili 65 nci maddesinin (a) bendinde "Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler." hükmü öngörülmüş olup aynı maddenin (c) bendinde "Bunlardan; 1. Yargılama sonunda beraatlarına, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya Türk silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya veya para cezasına mahkumiyetlerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır. 2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıklan, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir." hükmü yer almıştır.
Dava konusu uyuşmazlık; hakkında müteselsilen zimmet suçundan dolayı kamu davası açıldığı için açığa alınan davacının, Jandarma Asayiş Komutanlığı Askeri Mahkemesinde 14.08.2000 tarihinde yapılan duruşmasında isnat edilen suçun TCK. nun 230 ncu veya TCK. nun 508 nci maddesindeki emniyeti suiistimal suçlarını oluşturması ihtimaline binaen kendisine ek savunma verilmiş olmasının açığının kaldırılmasını gerektirip gerektirmeyeceği hususundan ibarettir.
Davacının açığa alınması bu suçu işlediğinin sabit olduğu nedenine dayanmamaktadır. 926 sayılı Kanunda işlemin hukuki nedeni suçu işlediği şeklinde değil, yüz kızartıcı suçtan ilgili hakkında kamu davası açılmış olması şeklinde gösterilmiştir. Davacının işlediği iddia edilen müteselsilen zimmet suçundan hakkında iddianame ile kamu davası açıldığından açığa çıkarıldığı anlaşıldığına göre davacı vekilinin suçun unsurlarının oluşmadığı şeklindeki iddiasına itibar edilmemiştir. Diğer yandan Mahkemece yapılan duruşmada suçun TCK 230 veya TCK 508 nci maddelerindeki suçu oluşturmasına binaen dadacıya ek savunma verilmesinin açığının kaldırılmasını gerektirip gerektirmediği hususunun çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 65/c-l nci maddesindeki şartların gerçekleşmesi halinde açığa alınan personelin açığının kaldırılması gerekmekte, bu hususta idarenin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Davacının ise bu maddedeki şartlan taşımadığı anlaşılmaktadır. Aynı Kanunun 65/C-2 nci maddesinde ise soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devamına engel olmadığı anlaşılanların açıklarının haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabileceği belirtilmekte, bu hususta idareye takdir yetkisi tanınmaktadır. İdarenin takdir hakkının bulunduğu durumlarda bu yetkinin sınırsız kullanılacağı elbette düşünülemez. Hukuk Devletinin gereği olarak idare, takdir yetkisini hukuki ölçütlere sadık kalacak şekilde kullanmak durumundadır. Davacının açığa alındığı müteselsilen zimmet suçundan yargılamasının devam ettiği, Mahkemece eyleminin TCK 230 veya TCK 508 nci maddelerinde belirtilen suça vücut vereceği belirtilerek ek savunma alınmış olmasının durumu değiştirmeyeceği, davacıya isnat olunan müteselsilen zimmet suçunun yüz kızartıcı ve TSK. lerinden çıkarılmayı gerektiren bir suç olduğu dikkate alındığında, idarece davacının açığının kaldırılmaması yönünde takdir hakkını kullanarak işlem tesisinde herhangi bir zaaf görülmediği, işlemin tüm unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy