(1076 S.K. m. 7) (2709 S.K. m. 124)
Davacı vekili 1 Mayıs 2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 277 dönem yedek subay adayı olarak Tuzla Piyade Okuluna sevk edildiğini, okuldaki eğitimine devam etmekte iken hastalığı nedeniyle okuldaki eğitim ve öğretim süresinin 1/3 ne devam edemediğinden 2.2.2001 tarihinde terhis edildiğini, 1076 Sayılı Kanunun 7 nci maddesine göre, müvekkilinin ertesi yıl yani 2002 yılında yeniden şevki mümkün iken 2.4.2001 tarihinde yani terhisinden iki ay sonra açıl kaydı ile 279 ncu dönem yedek subay adayı olarak Balıkesir Ordu Donatım Olculuna şevkine karar verildiğini, bu şevkin hukuka aykırı olduğu ve şevkin durdurulması için idareye yapılan başvurunun red edildiğini, 1076 Sayılı Kanunun 7 nci maddesinde üçüncü maddede yazılı hizmetler esnasında eğitim ve tahsil devrelerinden herhangi birine kanuni bir mazerete müstenit olarak üçte birden fazla bir müddet devam edemeyenler terhis edilerek müteakip sene devam edemedikleri devrenin tamamına iştirak ettirilirler denilmekte olduğunu, kanunun açık hükmüne rağmen müvekkilinin terhisinden iki ay sonra 2.4.2001 tarihinde 279 ncü yedek subay adayı olarak şevkine ilişkin işlemin kanuna aykırı olduğu belirtilerek iptali ve yürütmenin durdurulması talep ve dava edilmiştir.
Yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 13 Haziran 2001 gün ve 2001/ 375 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelere göre; davacının 277 dönem Piyade yedek subay adayı olarak Tuzla Piyade okuluna sevk ve 2 Aralık 2000 tarihinde P.Ok. Öğr. Kurs Alayına katıldığı, okuldaki eğitim öğretim devresinde 1/3 üne sağlık nedeniyle devam edemediği, GATA Haydarpaşa Eğt. Hastanesinin 2.2.2001 gün ve Yd. Sb. Öğr. 26 Sayılı raporu ile "B/15 Fi Sınıfı görevini yapamaz. TSK. SYY. nin K.K.K. lığına ait 2 nolu çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda görev yapması uygundur" raporuna istinaden geçici terhisinin yapıldığı, daha sonra Ordu donatım sınıfına geçirilerek 2 Nisan 2001 tarihinde Ord. Ok. ve Eğt. Mrk. K. lığı (Balıkesir)e katılacak şekilde 279 ncu dönem olarak şevkine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki ihtilaf, hastalığı nedeniyle 277 dönem yedek subay okulundaki eğitim ve öğretim devresinin toplam 78 gün olan süresinin, 28 gününe yani 1/3 üne devam edemeyen davacının sevk edileceği döneme ilişkindir. Davalı idare TSK. Sağlık Yeteneği Yürütmeliğinin 80 nci maddesine dayanarak bir sonraki yani 2001 yılı nisan ayındaki 279 ncu dönemde şevkinin yapılacağı, davacı ise 1076 sayılı Kanunun 7 nci maddesi hükmü gereği davacının şevkinin müteakip yılda yapılabileceği görüşündedir.
1076 Sayılı Yedek subay ve yedek askeri memurlar Kanunun 7/1 maddesi" Üçüncü maddede yazılı hizmetler esnasında talim ve tahsil devrelerinden herhangi birine kanuni mazerete müstenit olarak üçte birden fazla bir müddet devam edemeyenler terhis edilerek müteakip seneye devam edemedikleri devrenin tamamına iştirak ettirilir" hükmünü amirdir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 80 nci maddesi "Yedek subay öğrencilerine hastalık ve arızaları nedeniyle alacakları hava değişimi, istirahat ve hastanede yatarak geçen süre toplam olarak okul döneminin 1/3 den fazla olursa, geçici terhis işlemi yapılır. Bir sonraki dönemde hastalık ve arızaların devam etmediği sağlık kurulu raporu ile saptananlar, yeni dönemin tamamına katılırlar" hükmünü taşımaktadır.
Dava konusu olaya dönüldüğünde, davacının hastalığından kaynaklanan mazereti nedeniyle 277 dönem yedek subay okulundaki eğitim ve öğretim devresinin üçte birinden fazla bu süre devamsızlığı tartışmasızdır.
Konu ile ilgili kanun ve yönetmelik hükümleri değerlendirildiğinde:
İdare; Kanun ve tüzüklere göre, görevlerini yerine getirebilmesi için, kendi görev alanı ile ilgili olarak gerekli gördüğü düzenlemeleri yönetmelik çıkarmak suretiyle yapabilmektedir.
Yönetmek genel nitelikte bir idari metindir. İcrai karar almak yetkisine sahip ve bir idari teşkilatı yönelten her mercii kendi iştigal sahası içinde yönetmelik yapabilir.
Anayasanın 124 ncü maddesinde "Başbakanlık, bakanlıklar, kamu tüzel kişileri kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilir" hükmünü amirdir.
Türk Hukuk Sisteminde yönetmelikler normlar hiyerarşisinde Yasa ve tüzükten sonra gelmekte oldukları gibi, yönetmeliklerle yasalara aykırı veya yasa hükümlerini değiştirici nitelikte hüküm getirilmesi olarak dışıdır.
Davalı idare Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yedek subay adayları yılda bir kez silahaltına alınırken, Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı nedeniyle uygulama değişikliği yapıldığını, mevcut uygulamaya göre (MSY:70-1C) Asker alma Yönergesi gereği tıp doktoru yedek subay adaylarının yılda altı, karışık sınıfların ise üç kez silah altına alınmakta olduklarını, TSK. SYY. nın 80 nci maddesinde de "yedek subay adaylarının hastalık ve arızaları nedeniyle geçen süre okul döneminin 1/3 den fazla olursa geçici terhisleri yapılarak ... yeni dönemin tamamına katılırlar" hükmü uyarınca işlem tesis edildiğini ileri sürmüş ise de; yukarıdaki açıklamalar ışığında ve 1076 Sayılı Kanunun 7 nci maddesinin açık hükmü uyarınca, hastalığı nedeniyle 277 nci dönemin 1/3 inden fazlasına devam edemeyerek 2 Şubat 2001 tarihinde geçici terhisi yapılan davacının, ertesi seneden önce yeniden askere şevki mümkün değil iken 2 Nisan 2001 tarihinde Yedek subay Okuluna katılacak şekilde şevkine ilişkin olarak tesis edilen işlemin sebep ve maksat unsurları yeniden hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı işlemin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının yedek subay olarak katıldığı sınıf okulundaki eğitim öğretim devresinin 1/3 ünü sağlık nedeniyle devam edememesi sonucunda geçici terhis edilerek (devre kaybederek) 1976 Sayılı Kanunun 7 nci maddesi gereğince 2002 yılında devresini tamamlaması için şevki gerekirken 02.04.2001 tarihinde sevk edilmesi işleminin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 8 nci bölüm 8 nci maddesi ile "Yedek Subay, öğrencilerine hastalık ve arızaları nedeni ile atacakları hava değişimi, istirahat ve hastanede yatarak geçen süre toplam olarak okul döneminin 1/3 den fazla olursa, Geçici Terhis işlemi yapılır. Bir sonraki dönemde hastalık ve arızaların devam etmediği sağlık kurulu raporu ile saptananlar. Yeni dönemin tamamına katılırlar..." hükmünün getirildiği, davacının aldığı istirahatlar sonucunda okul döneminin 1/3 üne iştirak edemediği, bunun sonucunda raporla da "B/15 F-1 sınıfı görevini yapamaz" TSK. SYY.' nın K.K.K. lığına ait 2 nolu çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda görev yapması uygundur. Kararını aldığı bu raporu istinaden ORDU DONATIM sınıfına geçirildiği TSK. nın ihtiyaçları, mevzuat hükümleri kapsamında sağlam raporu alan davacının bir sonraki dönemde askere devamı yönünde idare tarafından tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu, bu nedenle aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy