(1111 S. K. m. 10) (YİBK 27.1.1973, 1972/6 E, 1973/2 K.) (DİBK 22.12.1973, 1968/8 E, 1973/14 K.)
Davacı 04.06.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; şehit kardeşi olması nedeniyle Gümüşhane - Şiran Askerlik Şubesi Başkanlığınca askerlikten muaf tutulma hakkının kendisine hatırlatıldığını, bu hakkını kullanmak istemesi üzerine 26.09.1996 tarihinde askerlikten muaf olduğunu belirtir askerlik cüzdanının düzenlenerek kendisine verildiğini, Şiran Askerlik Şubesi Başkanlığının 12.01.2001 tarihli yazısında ise askerlikten muaf tutulma hakkının ancak şehit olan kardeşten sonraki ilk kardeşe tanındığını, şehit olan kardeşinden sonra gelen kardeşi ....................'ın bu hakkı kullanmayarak 26.05.1994 - 29.11.1995 tarihleri arasında askerlik hizmetini ifa ettiğini, kendisinin bu haktan yararlanamayacağının belirtilerek yeniden askere çağrıldığını, şehit olan kardeşinden sonra gelen ağabeyi ...................'a böyle bir hakkın hatırlatılmadığını, dolayısı ile bu durumun kendisi açısından kazanılmış bir hak doğurduğunu, 1996-2001 yılları arasında askerlik hizmetinden muaf tutulduğu düşüncesi ile Milli Eğitim Bakanlığı personeli olarak işe başladığını ve evlilik planları nedeni ile borçlandığını beyan ederek davalı idarece tesis edilen askerlik hizmetinden muaf tutulma işleminin iptal edilerek askere sevk edilme işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davacının yürütmeyi durdurma talebi AYİM Nöbetçi Dairenin 25.07.2001 tarih Gensek No: 2001/1076, Esas No. 2001/3 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Konuya ilişkin mevzuat incelendiğinde 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 10 ncu maddesinin 9 ncu bendi Bir baba veya dul ananın oğullarından birisi barışta veya savaşta askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölmüş veya görev sırasında ve kendilerine 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre maluliyet aylığı bağlanmasını gerektirecek biçimde malul olmuş veyahut savaşta akıbeti meçhul kalmış veya hakkında gaiplik kararı alınmışsa, ondan sonra gelen ilk oğul, istekli olmadıkça silâhaltına alınmaz hükmünü amirdir.
Somut olayda uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının 5 yıldır tabi olduğu statüsüne, ilk işlemin hatalı olduğundan bahisle başka bir idari işlemle son verilmesi olgusunun idare hukuku kuram ve uygulaması yönünden tahlili zorunlu bulunmaktadır.
Bilimsel öğretide, idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği, idarenin işlemi tesis ederken daha uyanık olamayacağı, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır.
Yine doktrinde kabul edilen esaslara nazaran, hukuka aykırı bir işlem ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten sonra geri almak olanaksızdır. Muayyen bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem hukuka aykırı olsa dahi kazanılmış hak olmaktadır.
Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine, dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiye de yararlandırmak zorundadır.
Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde, Fransız Hukukunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle, ancak idari dava açma süresi içinde geri alınabilir. Türk Hukukunda ise, kazanılmış hakkın mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğurmayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamayacağı kabul edilmektedir.
Yargıtay'ın 27.01.1973 gün ve Esas No: 1972/6, Karar No:-1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve Esas No. 1968/8, Karar No:1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle, idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.
Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden kurtarılmış, dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış olmaktadır.
Davacının askerlik hizmetinden muaf tutulması işleminde herhangi bir hilesi olmamış, yaptığı talebi doğrultusunda idare tarafından işlem tesis edilerek davacının talebi kabul edilmiş ve kendisine 1996 tarihinde Askerlik Cüzdanı verilmiştir. Bu konuda gerçek hak sahibi ağabeyi olmakla birlikte, 1111 Sayılı Kanunun 10 ncu maddesi 9 ncu bendinde açık bir şekilde belirtildiği halde, bu hakkı davalı idare tarafından kendisine hatırlatılmadığından davacının ağabeyi bu haktan yararlanmamıştır. Davacının talebi doğrultusunda davalı idare tarafından tesis edilen işlemin üzerinden 5 yıl gibi bir sürenin geçmiş olduğu dikkate alındığında geri alınma işleminde İdari İstikrarın teessüsü için yeterli sürenin gerçekleştiği kanaati hasıl olduğundan tesis edilen işlemin geri alınması hususu Kurulumuzca uygun görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının askerlikten muaf tutulmaması yönünde tesis edilen işlemin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
........................'in 1984 yılında Hakkari'de şehit olduğu, kendisinden sonra askerlik hizmeti sırasının kardeşi ........................'a geldiği, .......................'ın, 1111 Sayılı Kanunun 10 ncu maddesinin 9 ncu bendi gereğince muafiyet hakkı olduğu, ancak bu hakkını kullanmayarak 26 Mayıs 1994 ile 29 Kasım 1995 tarihleri arasında askerlik hizmetini tamamlayarak terhis olduğu, davacı .....................'ın 1996 yılında askerlikten muaf tutulduğu, ancak yapılan incelemede yanlış işlem yapıldığı, inceleme sonucunda davacı ...................'in muafiyet hakkı olmadığı ve bu işlemin iptal edildiği anlaşıldığından ve 1111 Sayılı Kanunun 10 ncu maddesinin 9 ncu bendi gereğince ....................'in muafiyet hakkı bulunmadığından davalı idare tarafından tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu görüşünde bulunduğumdan karşı yönde oluşan çoğunluk kararına katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy