(2709 S. K. m. 125)
Davacı vekili Av. .........................., 19.09.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının, Kasım 1998 tarihinde askerlik hizmetini Hava Savunma Çavuşu olarak 1 nci Ordu Komutanlığı Şamandıra Kışlası Hava Savunma Topçu Tb.Kh.ve Srv.Bl.K.lığı emrinde yaparken rahatsızlandığını, sağlam olarak askere alındığını, askerlik görevini ifa ettiği sırada Mayıs 1999 tarihinde sağ kol bölgesinde ortaya çıkan ve bariz bir şekilde görülen kitlenin (tümör) 15.06.1999 tarihinde davacının şikayeti üzerine kıta da teşhis edildiğini, tümörün boyutlarının 3x2 cm olarak tespit edildiğini, yine 01.09.1999 tarihinde kıta da yapılan muayenede kitlenin büyüdüğü ve akıntıların olduğunun gözlendiğini, hastalığını psikolojik etkisi ile saçkıran, alerji gibi rahatsızlıklar nedeniyle aynı zamanda cildiye kliniğinde tedavi görmek durumunda kaldığını, bu sırada Komutanlık denetlemeleri olduğu için sıkı bir eğitime katılmak durumunda bırakıldığını, özellikle kol bölgesine zarar verici barfiks ve diğer hareketleri yapmak durumunda bırakıldığını, izin için müracaatının kabul edilmediğini, rahatsızlığının Mayıs 1999 tarihinde ortaya çıkmasına ve hayati tehlike arz etmesine rağmen ancak Eylül 1999 tarihinde yumuşak doku kanseri (Pleomorfik Rabdomyosarkom) teşhisiyle GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Plastik Cerrahi Kliniğinde opere edilmiş olmasına rağmen tümörün öldürücü fonksiyonlarının yok edilmediğini, ameliyat sonrası patoloji sonucunda tümörün çapının 12x9 cm olarak saptandığını, ilk teşhis ile bunun 3x2 cm olduğunu, tedavi eksik yapılmakla birlikte geciktirildiğinin de ortada olduğunu, zamanında yapılamayan ancak sonradan eksik ve geciktirilmiş olarak yapılan tedavi nedeniyle davacının riskli ve hayati tehlike taşıyan yumuşak doku kanserinden kurtulamadığını, askerliğe elverişsiz raporu verildiğini, ameliyattan sonra uzun süre kemoterapi ve radyoterapi görüp vücut fonksiyonları zayıflamakla beraber psikolojik olarak sarsıldığını, hastalığın akciğerlere sıçrama ve fonksiyonlarını tahrip etme olasılığının yüksek olduğunu, her üç ayda bir tetkik, tahlil ve doktor kontrolünden geçmesinin gerektiğini, sağlık güvencesi olmadığından bu külfetin altından kalkmasının mümkün olmadığını, Emekli Sandığına vazife malullüğü aylığı bağlanması için yaptıkları başvurunun reddedildiğini, işlemin iptali için dava açıldığını, 28.06.2001 tarihinde maddi ve manevi zararlarının karşılanması için idareye yaptıkları başvuruya cevap verilmediğini, davacının idare gözetiminde görev yaptığı sırada maruz kaldığı ve halen devam eden zarar ve kayıplarının telafisi için 100 milyar TL. maddi ve 10 milyar TL. manevi tazminatın 15.02.2001 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının, İstanbul 1 nci Ordu Komutanlığı, Şamandıra Kışlası Hava Savunma Topçu Taburu Karargah ve Servis Bölük Komutanlığı emrinde Hv.Svn.Çvş. olarak askerlik hizmetini yapmakta iken 18.03.1999, 20.04.1999, 27.06.1999, 04.07.1999, 10.07.1999 tarihlerinde saçkıran şikayeti ile viziteye çıktığı muayenelerinin yapıldığı, GATA Çamlıca Askeri Hastanesi Cildiye Polikliniğine sevk edilerek tedavisinin yapıldığı, 02-03 Ağustos 1999 tarihinde kol şişmesi ve beze şikayeti ile viziteye çıktığı, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Plastik Cerrahi Polikliniğine sevk edildiği, 09.08.1999 tarihinde sağ kolda 3 cm büyüklüğündeki kitleden şikayetle, 13.08.1999 tarihinde sağ kol şişmesi şikayetiyle viziteye çıktığı her ikisinde de GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Plastik Cerrahi Polikliniğine sevkedildigi, 17.08.1999, 26.08.1999, 23.08.1999 ve 31.08.1999 tarihlerinde de aynı şikayetle viziteye çıktığı ve Hastaneye sevkedildigi, 03.09.1999 tarihinde sağ kolda şişme şikayeti ile viziteye çıktığı, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Plastik Cerrahi Polikliniğine sevk edildiği, 06.09.1999 tarihinde hastaneye giderek yapılan muayene ve tetkikleri sonucu 08.09.1999 tarihinde hastaneye yatırıldığı, 09.09.1999 tarihinde GATA Eğitim Hastanesi Plastik Ve Rekonstrüktif Cerrahi Kliniğinde sağ kol anterior kompartımanda bulunan 10x15 cm büyüklüğündeki kitlenin ameliyatla alındığı, gerekli tedavilerinin yapılarak 19.10.1999 tarihinde 3 ay hava değişimi raporu verildiği, Hastanenin Hematoloji ve Onkoloji Kliniklerinde sürdürülen tedavileri ve verilen hava değişimi raporları sonunda, 25.01.2001 tarihinde onkoloji kliniğine yatırıldığı ve GATA Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesinin 15.02.2001 tarih ve 302 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile Paleomorfik Ramdomya Sarkom teşhisiyle D35 F2 Askerliğe elverişli değildir. kararı verilerek terhis edildiği anlaşılmıştır.
Davacının, vazife malullüğü aylığı bağlanması isteminin TC. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce reddedilmesi üzerine işlemin iptali için açtığı dava; AYİM 1 nci Dairesinin 05 Nisan 2002 tarih ve Esas No:2001/1135, Karar No:20021/546 sayılı kararı ile davacının rahatsızlığı ve askerliğe elverişsiz hale gelmesinin görevinin sebep ve tesirinden kaynaklanmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili, Av. .........................., hastalığa zamanında müdahale edilmemesi, tetkik, teşhis ve tedavilerin usulüne göre zamanında yapılmaması veya eksik, gecikmeli yapılması, yapılan operasyonun yeterli etki ve tepkide olmaması nedeniyle müvekkili Hv.Svn.Çvş. ..........................nin ölümcül hastalığa yakalandığını iddia ettiğinden, bu hususların açığa kavuşturulması için tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Davacının, Kıtası dahil GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde gördüğü tedaviler ve ameliyatına ilişkin tüm tıbbi evrakları (vizite, tetkik, teşhis, ameliyat kayıtları, raporlar ve röntgen filmleri), dava dosyası ile birlikte resen tıbbi bilirkişi olarak seçilen Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Göğüs Hastalıkları Ana Bilim Dalı Üyesi Doç. Dr. .......................... ile İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı Öğretim Üyeleri Doç. Dr. .......................... ve Doç. ..........................den oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek, davacının hastalığının bünyesel olup olmadığının, bu hastalığın askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile meydana gelip gelmeyeceğinin, teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde yapılan işlemlerde herhangi bir gecikme eksiklik ve hata bulunup bulunmadığının, işlemlerin yeterli ve usulüne uygun olup olmadığının, davacının iddiasının tıbbi açıdan değerlendirilmesi istenilmiştir.
Bilirkişiler tarafından düzenlenerek mahkememize ibraz edilen 19 Şubat 2003 tarihli raporda; Pleomorfik reddomiyosarkomun gelişmesine neden olan spesifik bir etkenin bilinmediği, askerlik hizmetinin hastalığın gelişiminde bir etkisinin söz konusu olmadığı, operasyon ile kitlenin tamamının çıkarıldığı, operasyondan sonra hastanın kemoterapi ve radyoterapi ile tedavisinin devam ettiği, son kontrol tarihinde hastalıksız yaşadığının anlaşıldığı belirtilerek sonuç olarak, hastanın hastalığının yaptığı askerlik hizmetinin bir etkisi sonucunda ortaya çıkmadığı, hastanın tanı, tedavi ve bakımından herhangi bir ihmal veya hata olmadığı tıbbi kanaati belirtilmiştir.
Bilirkişi raporu, davalı idare ile davacı vekili Av. ..........................in vefat etmesi nedeniyle davacıya tebliğ edilmiştir.
Davacının yeni vekilleri Av. .......................... ve Av. .......................... tarafından bilirkişi raporuna itirazda bulunulmuştur. Davacı vekilleri itiraz dilekçesinde özetle; davacının hastalığının seyri hakkında tafsilatlı araştırma yapılmadan bir sonuca varılamayacağını, tedavilerin halen devam ettiğini, hastalığa zamanında müdahale edilmediğinden yapılan eksik ve yetersiz tedaviler neticesinde hastalığın ilerlediğini, şimdi de akciğerlere sıçrama, kemiğe ulaşma ve kemik erimesine sebep olabilecek aşamaya geldiğini, psikolojik çöküntü yarattığını, 15.06.1999 tarihinde sağ kolda 3x2 kitle tespit edildiğini, ilk müdahalelerin zamanında olup olmadığı ve tedavi aşamalarının yeterli olup olmadığının araştırılmasının gerektiğini, davacıya psikolojik tedavi uygulanmadığını, tam bir kanaate ulaşılması için dava dosyası ile birlikte davacının Adli Tıp Kurumu Başkalığına sevk edilmesini istemişlerdir.
Düzenlenen tıbbi bilirkişi raporu heyetimizce yeterli görülerek davacı vekillerinin iddialarına itibar olunamamıştır.
İdare Hukuku İlkelerine ve T.C. Anayasanın 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın varlığı, zarara yol açan işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile işlem veya eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile tıbbi bilirkişi raporu dikkate alınarak; davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan Pleomorfik Rabdomya Sarkom hastalığının oluşumunda askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunmadığı, hastalığın tanı, tedavi, ameliyat ve bakım hizmetlerinde idareye yüklenebilecek herhangi bir ihmal ve hata bulunmadığı, idarenin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunu gerektirecek bir durumun bulunmadığı dolayısıyla tazmin yükümlülüğünün bulunmadığı bu nedenle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının maddi ve manevi tazminat istemiyle açtığı DAVANIN REDDİNE,
2- 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri ve bilirkişi ücreti dahil) DAVACIYA YÜKLETİLMESİNE,
3- Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince 4.920.000 TL. başvurma harcı ile 6.610.000 TL. Esas ilam harcı toplamı olan 11.530.000 TL. (ONBİRMİLYONBEŞYÜZOTUZBİN TL.) harcın DAVACIYA YÜKLETİLMESİNE, bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan 1.490.520.000 TL. harçtan mahsubu ile arta kalan 1.478.990.0000TL.(BİRMİLYARDÖRTYÜZYETMİŞSEKİZMİLYONDOKUZYÜZ DOKSAN BİN TL.) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
4- Dava duruşmalı görüldüğünden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri gereğince, reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden nispi ve maktu olarak hesap edilen 5.220.000.000 TL. (BEŞMİLYARİKİYÜZYİRMİMİLYAR TL.) Avukatlık ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy