(1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31) (926 S. K. m. 50)
Davacı vekili, 11.10.2001 tarihinde 1 ayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 8 aylık kısa dönem er statüsünde 21.03.2001 tarihinde askerliğe başladığını, ancak idarenin, müvekkilinin aldığı 1 yıl 3 ay hapis cezası nedeniyle yedek subay aday adaylık kararının er olarak tadil edildiğini bildirdiğini, idarenin işlemine dayanak olan Balıkesir 2 nci Asliye Ceza Mahkemesinin kararının 18.10.1994 tarihinde verilip 11.09.1995 tarihinde kesinleştiğini, cezanın tecil edildiğini, TCK. nun 95/2 nci maddesine göre, hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde mahkumiyet kararı almayan müvekkilinin tecil edilmiş mahkumiyetinin vaki olmamış sayılacağını, müvekkilinin askere şevki sırasında bir mahkumiyetinin olmadığını. Adli Sicil Kanununun 8 nci maddesine göre, mahkumiyet kaydını adli sicilden sildirme hakkının da askere şevkten önce doğduğunu, müvekkilinin kısa dönem er statüsüne ayrıldığını, bu nedenle de Yedek subay olmayan davacı hakkında yapılan işlemin bu yönüyle de hukuka uygun olmadığını belirterek yürütmenin durdurulmasını ve işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 28 Kasım 2001 tarih ve Gensek No: 2001/2027, Esas No: 2001/753 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 279 ncu Dönem Yedek Subay Celbinde askere sevkedildiği, seçim sonucu, sekiz aylık Kısa Dönem Er statüsüne ayrılarak Erzincan 3 ncü Ordu Hv.Sav.Top.Tb.K.lığı emrinde tertip edilerek askerlik hizmetine başladığı, askerliği devam ederken Balıkesir 2 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 18.10.1994 tarih ve 1993/410 Esas, 1994/584 Karar sayılı kararıyla hakkında Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa muhalefet suçundan dolayı 2911 sayılı Kanunun 32/1, TCK.nun 59 ncu maddeleri gereğince bir yıl üç ay hapis ve 133.333 TL. ağır para cezasıyla mahkumiyetine ve bu cezasının 647 sayılı Kanunun 6 nci maddesi gereğince teciline dair kesinleşen hükmünün tespit edilmesi üzerine, MSB. lığının 21 Eylül 2001 tarih ve ASAL: 4017-892-01/Yd.Sb.Ş.CST.Ks.sayılı yazısı ile davacı hakkındaki mahkumiyet hükmünün TSK.lerinde subaylıktan çıkarmayı gerektirdiği belirtilerek daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilerek kalan askerlik hizmetinin 18 aya tamamlattırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk' ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş - er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerim istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 16 ay olarak belirlenmiş olup yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 16 aylık sürenin yarısı olan sekiz aydır. Bu kapsamda 8 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 18 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere şevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, - 2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, - 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, - b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; - 1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, - 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. - c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir.
Davacının bu mahkumiyetinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektirip gerektirmediğinin öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlemen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, - Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.
Aynı Kanunun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.
926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kulana, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
Davacının, Balıkesir 2 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 18.10.1994 tarih ve 1993/410 esas, 1994/584 Karar sayılı ilamı ile Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa muhalefet suçundan ertelemeli mahkumiyet kararının bulunduğu ve bu mahkumiyetin 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30/A maddesi kapsamında olduğu hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 50/d maddesi birlikte değerlendirildiğinde; 30/B maddesi kapsamındaki suçlardan mahkumiyet kararı verilmiş subayların ertelenmiş olsa bile hükümlülük halleri TSK. lerinden çıkarmayı gerektirmekte 30/A maddesi kapsamındaki suçlardan mahkumiyet kararı verilip cezası ertelenenlerin ise TSK.lerinden ilişiğinin kesileceğine ilişkin bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır. Bu nedenle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30/A maddesi kapsamındaki suçlardan dolayı mahkumiyetlerine karar verilen ancak bu cezaları ertelenenlerin TSK. lerinden ilişiklerinin kes ilemeyeceği açıktır.
Davacı hakkındaki mahkumiyet kararının, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30/A maddesi kapsamında bir mahkumiyet olduğu kuşkusuzdur. Ancak verilen mahkumiyet kararı ertelenmiş olduğundan ertelenmiş mahkumiyet kararının TSK. lerinde subaylıktan çıkarılmayı, dolayısıyla Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi sonucunu gerektiren bir mahkumiyet olarak kabulü mümkün görülmediğinden davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadiline karar verilerek kalan askerlik hizmetinin 18 ay er statüsünde tamamlattırılmasına ilişkin işlemin mevzuata ve hukuka aykırı olduğu bu nedenle işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı .......'in yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadiliyle kalan askerlik hizmetinin 18 aylık er statüsünde tamamlattırılması İŞLEMİNİN İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy