(1076 S.K. m. 3, 8) (1111 S.K. m. 5) (1632 S.K. m. 30, 31) (926 S.K. m. 50)
Davacı vekilinin 12 Ekim 2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Kimya Bölümünü 02.03.2001 tarihinde bitirdiğini, 20.06.2001 tarihinde MSB. Asal Daire Başkanlığına müracaatla askerliğe erken sevk kararı aldığını, başvurusunun kabul edilerek Temmuz 2001 yedek subay celbinde şevke tabi iken davalı idarenin 03.08.2001 tarihli yazısı ile Ankara 16 ncı Asliye Ceza Mahkemesinin 1995/80 sayılı kararıyla hırsızlığa teşebbüs suçundan 2 ay 18 gün hapis cezasına mahkum edildiği gerekçesiyle kısa dönem er olarak askerlik hizmeti yapmasına yasal imkan bulunmadığının bildirildiğini, Ankara 16 ncı Asliye Ceza Mahkemesinin 17.10.2001 tarih ve 2000/267 sayılı sabıka kaydının adli sicilden silinmesi ve memnu hakların iadesine ilişkin karara istinaden yeniden yaptıkları müracaata 23.08.2001 tarihli yazı ile olumsuz cevap verildiğini, oysa 1632 sayılı kanunun 30/B maddesinde değişiklik yapan 4551 sayılı Kanunun 22.03.2000 tarihinden sonra uygulanabileceğini, daha önceki bir tarihte gerçekleşen mahkumiyeti kapsamadığından değişikliğin müvekkilini etkilemeyeceğini, keza TCK.nun 55/4 ncü maddesine göre 15-18 yaşlarında işlenen suçlarda kamu hizmetinden yasaklama cezasının tatbik olunmayacağını, ayrıca müvekkili hakkındaki sabıkanın mahkeme kararıyla silinmesinden dolayı kısıtlama sebebi olarak kullanılmayacağını, Ankara 4 ncü Ağır Ceza Mahkemesinin 2001/2111 sayılı ilamı ile memnu hakların iadesine karar verildiğini, artık sabıka kaydının dikkate ve herhangi bir işleme esas alınmaması gerektiğini, kısa dönem yerine 18 aylık er olarak askere sevk kararının tebliğ edilmemekle beraber 15.09.2001 tarihinde öğrendiklerini, yürütmenin durdurulmasını ve kısa dönem er olarak askerlik görevini yapma talebinin reddine ilişkin işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi AYİM 2 nci Dairesinin 21.11.2001 tarih ve Gensek No:2001/2036, Esas No:2001/754 sayılı karar ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi mezunu davacının 28.3.1993 tarihinde işlediği geceleyin hırsızlığa teşebbüs suçundan dolayı Ankara 16 ncı Asliye Ceza Mahkemesinin 14.2.1995 tarih ve 1995/80-137 sayılı kararı ile TCK'nun 491/ilk-son, 62,522, 55/3, 59 ncu maddedeki uyarınca kanunen onanmakla kesinleşen 2 ay 20 gün hapis cezasına mahkum edildiği ve bunun ağır para cezasına çevrilip ertelendiği, buna istinaden yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi üzerine davacının 30.07.2001 tarihinde bir dilekçeyle idareye başvurduğu, MSB. lığının 3.8.2001 tarih ve ASAL:4017-750-01 sayılı yazısı ile sabıka kaydının adli sicil kayıtlarından çıkarılması durumu değiştirmediğinden kısa dönem er olarak askerlik hizmeti yapmasının mümkün olmadığının bildirildiği, davacının memnu haklarının iadesi kararı olarak 21.08.2001 tarihinde bir dilekçeyle yaptığı müracaata aynı Bakanlığın 13.08.2001 tarih ve ASAL:4017-841-01 sayılı yazısıyla yine olumsuz cevap verildiği, bunların davacıya tebliğine ilişkin dosyada belge bulunmadığı, davacının Ankara 16 ncı Asliye Ceza Mahkemesinin 17.10.2000 tarih ve 2000/267 ilamı ile davacının sabıka kaydının Adli sicil kaydından silinmesi kararının alındığı, yine Ankara 4 ncü Ağır C.M.nın 16.08.2001 gün ve 2001/211 sayılı ilamı ile davacının memnu haklarının iadesine ve Adli Sicildeki kaydın aynen muhafazasına karar verildiği, davacının vekili aracılığıyla yürütmenin durdurulması talebiyle işlemin iptali için 12.10.2001 tarihinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk' ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile on iki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 16 ay olarak belirlenmiş olup yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 16 aylık sürenin yarısı olan sekiz aydır. Bu kapsamda 8 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 18 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere şevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,- 2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar,- 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar, c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir.
Davacının 28.03.1993 tarihinde işlediği geceleyin hırsızlığa teşebbüs suçundan dolayı Ankara 16 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 14.02.1995 tarih ve 1995/80 E. 1995/137 Karar sayılı ilamı ile TCK. nun 491/ilk -son, 62,522, 55/3, 59 ncu maddeleri gereğince 2 ay 28 gün hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verildiği ve bu cezanın 647 sayılı kanunun 4 ncü maddesi gereğince 440.000 TL. ağır para cezasına çevrilerek tecil edildiği hususlarında taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Davacının bu mahkumiyetinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektirip gerektirmediğini öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı Askeri Ceza Kanununun 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ncu maddesi ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvveleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
Buna göre, ertelenmiş para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile hırsızlık suçundan hükümlülük hali Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirmektedir. Bu suretle 1076 sayılı Kanunun 8 nci maddesi ile subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsüne girişleri baştan önlenmiştir.
Davacı memnu hakların iadesine dair karar aldığını bu nedenle yedek subay veya kısa dönem er olarak görev yapma hakkı olduğunu ileri sürmüş ise de; memnu hakların iadesi yalnız ceza mahkumiyetinin müebbet olan neticelerini kaldırır ve geçmişe şamil değildir. Bu nedenle mahkumiyeti ortadan kaldırmaz. Mahkumiyeti ortadan kaldıracağına dair Kanunlarımızdan açıklık bulunmamaktadır. Memnu hakların iadesi hükümlünün kaybettiği hakları iktisap ve kullanma ehliyetini elde etmesi demektir. Kaybedilmiş haklar geri verilemez. Memnu hakların iadesine karar verilmiş olması mahkumiyeti ortadan kaldırmayacağına göre, davacının bu mahkumiyet nedeniyle baştan yedek subay statüsüne girişi engellenmekte dolayısıyla bu statüyü kazanamayan davacının bu kapsamda bir hakkı da bulunmamaktadır. Davacının sabıka kaydının silinmesi de durumda herhangi bir değişiklik yaratmamaktadır.
Askeri Ceza Kanununun memnu hakların ne suretle geri verileceği ve neticeleri başlığını taşıyan 52 nci maddesindeki Türk Ceza Kanunu ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun memnu hakların geri verilmesi hususundaki hükümlerinin, askeri şahıslar hakkında da tatbik olunacağını ancak memnu hakların geri verilmesine karar verildiği takdirde mahkumiyetle zayi olan bilcümle askeri rütbe, unvan, memuriyet nişan ve askeri hizmet sırasında kazanılan sair hakların geri gelmeyeceği hükmünün davacıya uygulanması mümkün değildir. Zira Davacının mahkumiyeti, yedek subaylık statüsüne geçirilmeyi baştan engellemekte olup yedek subaylık statüsünü kazanamadığından bu kapsamda askeri şahıs olmadığı gibi kaydedilmiş bir hakkı da bulunmamaktadır.
Davacının sabıka kaydının adli sicilden silinmesi durumunun mahkumiyeti ortadan kaldırmayacağı, bu mahkumiyetin sonucu olarak kaybedilen hakların geri getirmeyeceği sonucuna varılmakla davacının bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre davacının durumu değerlendirildiğinde; hırsızlığa tam teşebbüs suçundan hükümlü bulunması nedeniyle yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının davalı idarece 18 aylık er olarak tadil edilmesi işleminin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇEM
Üniversite mezunu olan davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin hukuki sebebinin davacının askere şevkinden evvel Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkartılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olması olduğu davalı idare tarafından belirtilmiştir.
Davacının, hırsızlık suçundan Ankara 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.02.1995 tarihli ve 1995/80 Esas, 1995/137 sayılı ilamı ile TCK. nun ve 491/ ilk ve son, maddesini ihlal suçundan 2 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı, cezanın tecil edildiği, bu suçun ise 1076 sayılı Kanununun 8/1 a maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkartılmayı gerektiren bir suç olduğu hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Davacı, mahkumiyet nedeniyle kaybettiği yedek subay aday adayı olma ehliyetini Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.08.2001 ve 2001/211 sayılı memnu hakların iadesine ilişkin kararı ile karar tarihinden itibaren yeniden kazandığını, yedek subay aday adayı olmasını engelleyen bir durumunun bulunmadığım iddia etmektedir. Davanın reddine ilişkin çoğunluk kararında ise memnu hakların iadesi kararının mahkumiyet hükmünü ortadan kaldırmadığı belirtilerek davacının iddialarına itibar edilmediği anlaşılmaktadır.
Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8/1-a maddesi; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkartılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar"ın yedek subay olamayacaklarını hüküm altına almış, ise de bu mahkumiyet nedeniyle kaybedilen ehliyetsizliklerin memnu hakların geri verilmesi kararı ile ortadan kalkması halinde ne gibi bir işlem yapılacağı hususunda herhangi bir hüküm getirmemiştir.
Sorunu çözmek için önce memnu hakların geri verilmesi müessesesinin kısaca incelenmesi gerekmektedir.
Memnu Hakların iadesi müessesesi Türk Ceza Kanununun 121- 124 ve CUMK.nun 416-420 maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanununun 121 nci maddesi: ''Müebbeden hidematı ammeden memnuniyet ve ceza mahkumiyetinden mütevellit diğer nev'i ademi ehliyet cezaları memnu hakların iadesi tarikiyle izale olunabilir. hükmünü içermekte, böylece ceza mahkumiyetinden doğan ve sürekli bir nitelik taşıyan ehliyetsizliklerin, aynı Kanunun 122 nci maddesinde öngörülen koşulların varlığı halinde, 124 ncü madde uyarınca yargı kararıyla ortadan kaldırılmasına olanak sağlanmıştır. Memnu hakların geri verilmesi kararı, gerek ceza kanununun, gerek diğer özel kanunlar gereğince verilen mahkumiyeti ortadan kaldırmamakla birlikte bu mahkumiyetten doğmuş bulunan kamu hizmetlerinden ömür boyu yasaklılık ve diğer ömür boyu yasaklılıklar ile ehliyetsizlikleri karar tarihinden itibaren ve geleceğe yönelik olarak ortadan kaldırmaktadır.
Memnu hakların iadesiyle ilgili olarak As.C.K.nun 52/2, Kara Yolları Kanununun 41/e 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 11, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8/h, Siyasi Partiler Kanunu, Pasaport Kanunu, Avukatlık Kanunu gibi kanunlar yönünden konu incelenebilecektir.
Askeri Ceza K. (As.CK) nun 52/2 aynen Memnu hakların geri verilmesine karar verildiği takdirde mahkumiyetle zayi olan bilcümle askeri rütbe, unvan, memuriyet, nişan ve askeri hizmet esnasında kazanılan tekaütlük ve sair haklar geri gelmez. Şu kadar ki bu kararı alan tekrar orduya girerse yeni baştan rütbe, nişan ve madalya ve tekaüt hakkı kazanabilir. şeklindedir.
Görülmektedir ki, asker kişiler yönünden verilen memnu hakların iadesi kararının etkisinin ne olacağı bu maddede açıkça belirtilmiştir. Maddenin son cümlesi olan ... Şu Kadar Ki Bu Kararı Alan Tekrar Orduya Girerse Yeni Baştan Rütbe, Nişan Ve Madalya Ve Tekaüt Hakkı Kazanabilir hükmü bize ışık tutan bir yasa maddesidir.
Sorun, diğer kamu hizmetleri yönünden memnu hakların iadesi müessesesi ehliyetsizliği ortadan kaldırdığı halde bir kişinin yedek subay statüsünü kazanmasında herhangi bir fonksiyonunun olup olamayacağı noktasında odaklanmaktadır.
Yukarıda belirttiğimiz yasalarda (örneğin milletvekilliği) öngörülen görevlere giriş için memnu hakların iadesi kararı uygulandığı halde 1076 sayılı Yedek Subaylıkla ilgili Kanunlarda uygulanamayacağını ileri sürme olanağı olamaz. Zira yasada İSTİSNAİ bir hüküm bulunmamaktadır. Tam aksine, As.C.K.nun 52/2 de tekrar Orduya girme halinde bilcümle rütbe ve sair haklardan yararlanacağı açıkça hükme bağlanmıştır.
Memnu Hakların İadesi ile ilgili yasa hükümlerinin herkese uygulanması Anayasanın EŞİTLİK kuralının da bir gereğidir.
Davacının hükümlülüğünün yasal sonucu olarak ortaya çıkan yedek subay aday adayı olma ehliyetsizliği memnu hakların iadesi kararı ile karar tarihinden itibaren geleceğe yönelik olarak yeniden kazanıldığından, memnu hakların iadesi kararı üzerine askerlik hizmeti için müracaat eden davacının yedek subay aday adayı olmasına engel bir durumu kalmadığı, 1076 sayılı Kanunun 8 nci maddesinde memnu hakları geri verilse bile Türk Silahlı Kuvvetleri subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subay olamayacaklarına ilişkin bir hüküm de bulunmadığı, sonuç itibariyle davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, davanın reddine ilişkin çoğunluk kararına katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy