(2955 S. K. m. 19) (1632 S. K. m. 148)
Davacı 19.11.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1987 yılında GATA Tıp Fakültesinden mezun olduğunu, 1987-1988 yılında stajyer tabip Teğmen olarak GATA İlk ve Acil Yardim Merkezinde sertifikalı eğitmen olarak yaklaşık 300 tabip ve öğretim üyesine İlk ve Acil Yardim Kursu verdiğini, halen İlk ve Acil Tıp konusunda gerek sivil camiada, gerekse Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesindeki sertifikalı ve eğitimci belgesine sahip bir iki tabipten birisi olduğunu, 1990-1994 yılları arasında Genel Cerrahi ihtisasını yaptıktan sonra Kasım 1994 yılında Konya 600 Yataklı Hava Hastanesi Genel Cerrahi Uzmanlığı görevine atandığını, 3 yıl boyunca hastanenin acil servis sorumlu hekimliği görevi ile hastane personeline İlk ve Acil Yardım Kursu verme eğitim görevini yürüttüğünü, bu görev esnasında kendi dışında gelişen istenmeyen olaylardan ötürü TCK 240 ncı maddesine istinaden yargılanıp NETİCETEN 2.041.677 TL ağır para cezası ile iki ay yirmi gün süreyle memuriyetten yoksun kılınma cezalarının ertelenmesine tarzında bir ceza aldığını, 1997 yılında Sarıkamış 200 Yataklı Asker Hastanesi Genel Cerrahi Uzmanı olarak atandığını, bu dönemlere ait takdirnameleri bulunduğunu, 2000 yılı atamalarında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Acil Servis Genel Cerrahi Uzmanlığına atandığını, Komutanlık emriyle yaklaşık iki senedir Acil Servis Şefliği görevini yürütmekte olduğunu, şu ana kadar yurtiçi ve yurtdışı olmak üzere 11 kongre bildirisi, 4 bilimsel yayın, 1 kitap ve 3 eğitim CDsi yayınladığını, ancak öğretim üyesi kadrosunda olmaması nedeniyle görev olarak verilen bilimsel faaliyetleri yürütmesinde çok büyük engel olduğunu, müracaatının kabul edilmemesinin nedeninin görevi kötüye kullanmak suçundan ceza almış olmasının gösterildiğini, kendisine verilen cezanın para cezası olduğunu ve tecil edildiğini, 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesine göre temel cezanın para cezası olduğunu, bu nedenle durumunun GATA Kanununun 19 ncu maddesinin (b) bendinden sonra gelen paragrafa uymadığını, (b) bendinde 21 günden fazla hapis cezası şeklinde bir düzenleme olduğunu, kendisinin ise para cezası ile cezalandırıldığını, hakkında bu bendin uygulanmasının hukuken mümkün bulunmadığını, aynı maddenin (e), (f) ve (g) fıkraları incelendiğinde, (e) fıkrasında düzenlenen suçların devlete karşı işlenen, (f) fıkrasında düzenlenen suçların yüz kızartıcı suçlar olduğu, (g) fıkrasında düzenlenen suçların ise askeri suçlar olduğunun açıkça görüldüğünü, bu nedenle h fıkrası ve devam eden paragrafta yukarıda sayılanlar ibaresinden bu (e), (f), ve (g) fıkralarında belirtilen suçların öngörüldüğünün açıkça anlaşıldığını, kendisine verilen temel cezanın para cezası olduğundan hakkında 19 ncu maddenin uygulanmasının mümkün olmadığı, yasama organının mevcut düzenlemeyi kendi görüşü açısından yaptığı kanaatinde olduğunu, işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmaktadır.
Dava, Genel Cerrahi Uzmanı olan ve halen GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Acil Servis Şefi olarak görev yapan Tbp.Kd.Bnb. ...........................nun GATA Komutanlığında açık bulunan yardımcı doçent öğretim üyeliği kadrosuna yaptığı müracaatının görevi kötüye kullanmak suçundan paraya çevrilmiş, ertelenmiş mahkumiyetinin bulunması nedeniyle kabul edilmemesi işleminin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
2955 Sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun Yardımcı Doçentliğe Atanma başlıklı 19 ncu maddesinin 4 ncü fıkrasında yardımcı doçentliğe atamada aranacak şartlar - a. Doktora yapmış veya tıpta uzmanlık unvanını almış olmak. - b. Askeri personel için doktora veya tıpta uzmanlık unvanını aldıktan sonra fiilen en az iki yıl kıta hizmeti yapmış olmak. - c. Merkezi sistemle yapılacak yabancı dil sınavında yüzde altmış veya daha yukarısında not almış olmak. - d. Deneme dersinde başarılı olmak. - e. Tutum ve davranışları ile yasadışı siyasi, yıkıcı, irticai, bölücü ideolojik görüşler benimsenmemiş, bu gibi faaliyetlere karışmamış olmak. - f. Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 5816 Sayılı Atatürk aleyhine işlenen suçlar hakkında kanunda belirtilen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın ve erkek kaçırmak, fuhsiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile kaçakçılık resmi alım-satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden hükümlü olmamak. - g. Firar, üste hakaret, emre itaatsizlikte ısrar, mukavemet, amir veya üstü fiilen taarruz, fesat, isyan suçları ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 148 nci maddesinde yazılı suçlardan biriyle hükümlü olmamak. - h. Taksirli suçlar hariç olmak üzere yukarıdaki bentlerde sayılanların dışındaki suçlardan mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya birden fazla disiplin amirince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile hükümlü olmamak veya cezalandırılmamak. - Yardımcı doçentliğe müracaat eden personelden yukarıda sayılan suçlardan almış oldukları cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af yasaları kapsamına girmiş, adli sicilden hükümlülükleri çıkarılmış olanlarda yardımcı doçentliğe kabul edilmezler. şeklinde tadadi olarak belirtilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Tbp.Kd.Bnb. olan davacının genel cerrahi uzmanı olduğu, GATA Komutanlığında açık bulunan yardımcı doçent öğretim üyeliği kadrosuna 04.10.2001 tarihinde müracaat ettiği, başvurusunun Genelkurmay Başkanlığının 31.10.2001 tarihli yazısı ile memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan almış olduğu ceza nedeniyle reddedildiği, Hv.Eğt.K.lığı Askeri Mahkemesinin 10.09.1998 gün ve 1998/273-241 Esas ve Karar sayılı hükmü ile davacının memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan dolayı 11 ay 20 gün hapis ve 291.667 TLsi ağır para cezasına mahkum edildiği, hapis cezasının para cezasına çevrilip ertelendiği anlaşılmaktadır.
Davacının memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan para cezasına çevrilip ertelenen mahkumiyeti nedeniyle GATA Kanununun 19 ncu maddesinin 4 ncü fıkrası (h) bendi ve 5 nci fıkrasının amir hükümleri karşısında yardımcı doçent öğretim üyeliği kadrosuna yaptığı müracaatının kabul edilmemesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇEM
Davacı Tbp.Kd.Bnb. ...........................nun GATA Komutanlığında açık bulunan yardımcı doçentlik kadrosuna atanması yolundaki başvurusunun daha önce işlediği paraya çevrilmiş ve ertelenmiş olan görevi kötüye kullanmak suçu nedeniyle kabul görmediği anlaşılmaktadır. 2955 sayılı GATA Kanununun 20.07.2000 tarih ve KHK m. 13 ile değişik 19 ncu maddesi uyarınca;
Anılan maddenin 4 ncü fıkrası a, b, c, d, e, f, g ve h bentlerinden oluşmaktadır. Davacının a, b, c, d, e, f ve g bentleri kapsamında aranan koşulları taşıdığı açıkça görülmektedir. Bu konuda idareyle ya da çoğunluk görüşüyle farklı düşünme söz konusu değildir.
Farklı yorum ve düşünce, bu maddenin 5 nci fıkrasının yorumundan doğmaktadır.
Beşinci fıkra aynen Yardımcı Doçentliğe müracaat eden personelden YUKARIDA SAYILAN SUÇLARDAN almış oldukları cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af yasaları kapsamına girmiş, adli sicilden hükümlülükleri çıkarılmış olanlar da yardımcı doçentliğe kabul edilmezler şeklindedir.
Çoğunluğun yorumuna göre, davacının görevi kötüye kullanma suçundan 11 ay 20 gün hapis ve 291.667 TL ağır para cezasına ilişkin mahkumiyeti, bu maddenin (h) bendinde öngörülen bir suç gibi değerlendirilmiştir. Yine çoğunluk beşinci fıkra hükmünü yorumlarken görevi kötüye kullanmak suçunun sanki (e), (f)) ve (g) bentlerinde yazılmış ve sayılmış bir suç gibi değerlendirmiştir.
1. Kanun koyucu, görüşünü ve fikrini açıkça (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen suçları TEK TEK SAYARAK açığa vurmuştur. Davacı, sayılan bu suçların hiçbirini işlememiştir. Davacı, sayılan bu suçlardan hiç birini işlemediğine göre, artık bu suçlardan dolayı cezasının ertelenip ertelenmediği, para cezasına çevrilip çevrilmediği, genel veya özel af kapsamına alınıp alınmadığı, adli sicilden sabıkasının silinip silinmediği de kesinlikle söz konusu olamayacak demektir.
2. Çoğunluğun kabulü esas alınacak ve bu görüşleri doğru kabul edilecek idiyse Kanun koyununun (e), (f) ve (g) bentlerinde niçin bu suçları saydığı sorusu gündeme gelir.
Yasanın yorumunda sayın çoğunluğun kabulü esas alınacak olursa, herhangi bir suç işleyen, suçun adi ve cezanın miktarı ve nevi ne olursa olsun, artık yardımcı doçentlik kadrosuna başvuramaz.
Kanun koyucu böyle bir yoruma yol açmamak için 5 (BES) inci FIKRADA ... YUKARIDA SAYILAN SUÇLARDAN mahkumiyeti şart koşmuş bulunmaktadır.
3. Diğer taraftan, çoğunluk, 5nci fıkrada açıkça yazılı bulunan ... yukarıda sayılan suçlar ibaresine hangi nedenle itibar etmediğini de açıklamış degildir. Çoğunluğun görüşü doğru olsaydı Kanun koyucu SAYILAN sözcüğünü kullanmaz ve onun yerine ... SAYILAN VE CEZA MİKTARI BELİRTEN derdi. Yasa koyucu ... SAYILAN SUÇLAR demekle kastını açıkça ortaya koymuştur.
Davacının ise sayılan suçlardan hiçbirisiyle mahkum olmadığı görülmektedir.
Kanun koyucunun SAYDIĞI SUÇLAR mahiyetleri itibariyle gerçekten ağır suçlardır. Örneğin; (e) bendinde siyasi, bölücü ve irticai suçlar ve görüşler öngörülmüş olup davacı hakkında böyle bir suçlama söz konusu değildir. (f) bendinde Devletin şahsiyetine karşı suçlar ve Atatürk aleyhine işlenen suçlarla zimmet, ihtilas gibi yüz kızartıcı suçlar, (g) bendinde de firar, üste hakaret gibi suçlar TEK TEK sayılmıştır.
Demek oluyor ki, bu suçlar tek tek sayıldığına göre, yasa koyucu bu tür suçlara büyük bir önem vermiş bulunmaktadır. Davacı hakkında görevi ihmal suçundan 11 aylık hapis cezası para cezasına çevrilmiş ve tecil edilmiştir. Bu suç SAYILAN SUÇLAR kapsamında değildir.
5 (BEŞ) inci fıkrada sadece ve sadece SAYILAN SUÇLARdan erteleme, paraya çevirme, genel veya özel affa uğrama, adli sicilden hükümlülükleri çıkarılmış olsa bile yardımcı doçentliğe kabul edilmeyecekleri öngörülmüştür. SAYILAN SUÇLAR dışındaki suçlardan 21 gün ve daha fazla hapis cezası alanlar kanun kapsamına alınmış olsaydı SAYILAN sözcüğü ya hiç belirtilmez ya da SAYILAN sözcüğü yanında ayrıca YUKARIDA BELİRTİLEN CEZA MİKTARINDAN FAZLA HAPİS CEZASIYLA MAHKUM OLANLAR diye daha net bir ibare kullanırdı ki, Yasa koyucu böyle bir ifade kullanmamıştır.
4. Yasa koyucu bu düzenlemeyi yaparken Anayasanın öğrenim özgürlüğü ve kendini geliştirme haklarını yok etmemek amacını gütmüştür (Bakınız, Anayasa m. 27, 40, 32).
Yukarıda belirttiğim nedenlerle çoğunluğun görüşüne katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy