(926 S. K. m. 65)
Davacı, 12.03.2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; MSB. lığı Maliye Dairesi OBI Şubesinde Sistem Analiz Program Subaylığı görevini yürüttüğü sırada imzasız ve isimsiz bir ihbar mektubu nedeniyle bir yıl kadar önce başlatılan idari soruşturma sonucunda 3628 sayılı yasaya muhalefetten ve haksiz mal edinmekten dolayı Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığınca 21.12.2001 tarihli iddianame ile hakkında kamu davası açıldığını, bu dava nedeniyle 926 sayılı TSK. Personel Kanunun 65 nci maddesi uyarınca MSB. lığının 04 Ocak 2001 tarihli onayı ile açığa alındığını, işlemin yasal olmadığını, hakkındaki iddianın doğru olmadığını, açığa alınma işleminin dayanağının ceza davası olduğunu, bu davanın mesnetsiz ve hiçbir delile dayanmadan açıldığını, yargılandığı Mahkeme tarafından görevsizlik kararı verildiğini, ancak kararın Askerî Savcılıkça temyiz edildiğini, mal bildirimindeki ihmali dışında suiistimal ve haksız kazancının bulunmadığını, görevsiz olarak hiçbir delile dayanmadan açılan davaya dayanılarak hakkında tesis edilen açığa alınma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptalini, işlem nedeniyle yoksun kaldığı haklarının yasal faiziyle iadesini, yürütmenin durdurulmasını ve yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 27 Mart 2002 tarih ve GENSEK No: 2002/431, ESAS NO: 2002/171 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; Milli Savunma Bakanlığı Maliye Dairesi OBI Şubesinde Sistem Analiz Program Subaylığı görevini yürüten Dz. Müh.Bnb. olan davacı hakkında, Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığının 21 Aralık 2001 tarih ve 2001/802-378 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle müteselsilen haksiz mal edinmek suçundan dolayı 3628 sayılı Kanunun 13/1 ve TCK. nun 80 nci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, bu nedenle MSB. lığının 04 Ocak 2002 tarih ve MIY: 35-A-1-2002/As. Adl. İşl. İdd. Krr. Tet. S. sayılı onayı ile açığa alındığı, bu suçundan dolayı 06.12.2001 - 06.02.2002 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin 15.02.2002 tarih ve 2002/151-33 Esas ve Karar sayılı görevsizlik kararının, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 06.06.2002 tarih ve 2002/44-46 Esas ve Karar sayılı ilamı ile görevsizlik kararının bozulduğu anlaşılmıştır.
926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 65 nci maddesinde Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askerî memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır: a) Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hararet, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler. Ancak emre itaatsizlikte ısrar, üst veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından; nezdinde mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri tarafından fiilen işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip gerektirmediği hakkında bir görüş bildirilmişse bu görüş de dikkate alınır. b) (a) bendi gereğince açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları görevden alıkonulurlar ve kendilerine başka görev verilmez. c) Bunlardan; 1.yargılama sonunda beraatlarına, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya Türk silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya veya para cezasına mahkûmiyetlerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır. 2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir. d) Hükmün aleyhe bozulması ve mahkemece bu bozulmaya uyulması veya duruşmanın tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkumiyetlerine karar verilmesi hallerinde de (a) bendi hükmü uygulanır hükmünü amirdir.
926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 65 nci maddesindeki açığa çıkarılabilirler ibaresinde, idareye bu konuda takdir hakkı verildiği kuskusuzdur. Takdir yetkisi, genellikle belirli olaylar karsısında idari makamların alabileceği kararlar arasında seçim hakkına sahip bulunduğu şeklinde tanımlanabilir. Ancak takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak keyfilikten ve sübjektif değerlendirmelerden uzak objektif kıstaslara bağlı kullanılması gerekmektedir.
Mevzuat hükümlerine göre davacının durumu değerlendirildiğinde hakkında müteselsilen haksız mal edinmek suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Kanunun 13/1 maddesinde, belirtilen suçu işleyenlerin üç yıldan beş yıla kadar (5 yıl dahil) hapis cezasıyla cezalandırılmasının öngörüldüğü, bahse konu suçun, 926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 65/a maddesinde belirtilen açığa alınmayı gerektiren suç kapsamında olduğu, bu yönüyle tesis edilen açığa alma işleminin idarenin takdir yetkisine girdiği, davacıya isnat edilen müteselsilen haksız mal edinmek suçunun oluşup oluşmadığının ceza yargılaması konusu olup yargılama sonunda verilecek kararla belirlenebileceği, fiilin işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi dikkate alınarak idarece takdir yetkisinin davacının açığa alınması yönünde kullanılmasının objektif kıstaslara uygun bulunduğu, tesis edilen işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılarak davacının iddialarına itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının açığa alınma işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy