(1632 S. K. m. 175, 186) (2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21)
Davacı 8.2.2002 tarihinde Akkuş Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği ve 14 Şubat 2002 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; Çakırsöğüt Jandarma Komando Tugay Komutanlığına bağlı 4.Jandarma Komando Tabur Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken, 13.08.1998 günü Ordu İl Jandarma Komutanlığı emrine atanmasından dolayı KATO dağında bulunan üs bölgesindeki eşyalarını toplamak ve yerine bakacak teğmeni getiren helikopter ile Tugay Merkezine dönmek için Tabur Komutan vekilinden izin istediğini, izin vermemesi üzerine Tugay Komutan vekilinden izin alarak Beytüşşebapa döndüğünü, Tugay Komutan vekilinin telsizden dön çağrısı üzerine geri döndüğünü, bu olay nedeniyle kendisine savunması alınmadan 21 gün oda hapsi cezası verildiğini, ancak bu cezanın infaz edilmediğini, 17.08.1998 tarihinde ilişiğini keserek 03.09.1998 tarihinde atamasının yapıldığı Ordu- Akkuş İlçe J.Komutanlığında görevine başladığını, ayrılış ve katılış bildirimi belgesi incelendiğinde cezanın infaz edildiğinin iddia edildiği 17.08.1998 tarihinde ilişik kestiğinin açıkça görüleceğini, daha sonra Kara Harp Akademisi sınavlarına müracaat ettiğini, bu esnada dosyasında 15 gün infaz edilmiş oda hapsi cezasının bulunduğunu öğrendiğini, savunması alınmadan 21 gün olarak verilen 13.08.1998 tarihinde de tebliğ edilen ancak hiçbir suretle infaz edilmediği halde 15 gün olarak infaz edilmiş gibi kabul edilerek başvurusunun reddedildiğini, hakkında 15 gün oda hapsi çekmiş gibi sahte bir belge düzenlenerek istikbali ile oynanmak istendiğini, Askerî Ceza Kanununun 175 nci ve Anayasanın 129/2 maddesi gereğince savunması alınmadan ceza verilmesinin kanuna aykırı olduğunu ve bu cezanın yok hükmünde sayılması gerektiğini belirterek dava konusu disiplin cezasının yok hükmünde olduğunun tespiti isteminde bulunmuştur.
Anayasanın 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasında Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra, aynı maddenin dördüncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklinde istisnai bir düzenleme öngörülmüş; 1602 Sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrasında da ... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin Silahlı Kuvvetler mensupları yönünden ayrık bir düzenleme getirdiği, bu meyanda disiplin amirlerince emrindeki personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verecekleri cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasını öngördüğü açıkça anlaşılmaktadır. Bu pozitif düzenlemelerin doğal sonucu olarak da bu konuda açılacak iptal davasının inceleme kabiliyeti olamayacağı tabiidir. Hukuki durum böyle olmakla beraber, Türk Pozitif Hukukunda Anayasa ve yasalarda bazı idari işlemlerin yargı denetimi dışı olduğu belirtilmekte ise de tüm idari işlemlerin yokluk haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğu yadsınamaz. Nitekim bir askeri öğrenci, örneğin; Harp Okulu öğrencisi 160 ahlak notunu yitirmesi sonucu askeri okuldan çıkarma işlemine tabi tutulmaktadır. Bu işlemin hukuki sebebi öğrencinin aldığı disiplin cezalarıdır.
Gerek AYİM in, gerek Danıştay istikrar bulmuş içtihatlarına göre disiplin cezaları yokluk haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali saptandığında okuldan çıkarma işleminin iptaline karar verilmektedir. Keza, aynı askeri öğrenci ya da herhangi bir subay yahut astsubay kendisine verilen disiplin cezasının yoklukla malul olduğunu her zaman dava edebilmektedir. Bu konuda uygulama istikrar bulmuştur.
İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde geçerlilik koşulları ile varlık koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece iptal edilebilir nitelikte iken, varlık koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İşlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir.
Dava dosyasında mevcut belge ve bilgilerden, 1998 yılında 4 ncü J.Komd.Tb.2 nci Kom.Bl.Komutanı olarak görev yaptığı sırada 06.08.1998 günü arazi keşfinde J.Yzb. ...................... tarafından geceleyin pusu, 07 Ağustos günü öğleye kadar keşif ve gözetleme faaliyeti icra etmesi, öğle saatlerinde de KATO Kayalığı üs bölgesine çekilmesi emrinin verildiği, ancak davacının 06 Ağustos günü görev yerine intikal ettikten sonra 07 Ağustos sabahı kimseye haber vermeden ve izin almadan bölüğünden ayrılarak KATO kayalığı üs bölgesindeki pistten kalkan helikopter ile Beytüşşebapa gittiği, Tugay Komutan vekilinin telsizle dönmesini emretmesi üzerine geri döndüğü, bu olay sebebiyle J:Komd.Tuğ.K.Vekili tarafından 07.08.1998 tarihinde 14 gün hapis cezası verildiği, genel atamalarla AKKUŞ İlçe Jandarma Komutanlığına atanan davacının 17.08.1998 tarihinde ilişiğinin kesildiği, bu nedenle cezasının infaz edilmediği, davacıya iddia ettiği gibi 21 gün oda hapsi cezası verilmediği, 07.08.1998 tarihli Jandarma Komando Tugay vekili J.Kur.Yb. ...................... tarafından aynı gün tebliğ edilen ceza kararına göre davacıya olay sebebiyle 14 gün oda hapsi verildiği, bu kararda olay nedeniyle tabur komutan vekilince verilen savunma yazısının davacı tarafından yırtıldığının tutanak altına alındığı, davacıya savunma hakkı tanınmasına rağmen davacının ilgili yazıyı yırtmak suretiyle savunma hakkını kullanmadığı, davacıya verilen disiplin cezasının As. C.K.186 ncı maddesi uyarınca bir yıl içinde infaz kabiliyetinin düşeceği, infaz edilmemesinin cezanın varlığını etkilemeyeceği, tüm unsurlarının tamam olduğu anlaşılan disiplin cezaisinin 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesi uyarınca yargı denetimi dışında kalması nedeniyle bu hususta açılan davanın incelenme kabiliyetinin bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla;
1. Davacı ................in verilen cezanın yok hükmünde olduğunun tespiti istemiyle açtığı İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN DAVANIN REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy